Wann ist ein Versicherungsmakler „unabhängig” und wann darf er dies auch „darstellen“?
Folgt man dem LG Bremen[1] dürfen Versicherungsmakler, die Provisionen oder Courtagen von Versicherern oder Finanzinstituten erhalten, sich nicht länger als „unabhängig“ bezeichnen und geht es nach dem LG Köln[2] auch nicht als reine „Berater“ auftreten.
Von Rechtsanwalt Oliver Timmermann, Kanzlei Michaelis Rechtsanwälte
Die Verbraucherzentrale Bundesverband (vzbv) hatte gegen zwei Versicherungsmakler geklagt, von denen eine auch als Finanzanlagenvermittlerin auftritt[3]:
- in einem Fall untersagte das LG Bremen einer „Finanzberatung“, online mit dem Begriff „unabhängiger Beratung“ zu werben.[4] Ein Finanzanlagenberater könne im Gegensatz zum Honorarberater keine unabhängige Beratung anbieten, auch wenn er in Einzelfällen anstatt oder neben einer Provision ein Honorar erhalte, betonte das Landgericht;
- in einem anderen Fall bot ein Versicherungsmakler auf seiner Internetseite unter anderem an, auch bloße Versicherungsberatung ohne Versicherungsvermittlung[5] vorzunehmen. Das sei nach dem LG Köln unzulässig, da die Gewerbeformen des Honorarberaters und des Vermittlers per Gesetz scharf voneinander abzugrenzen sind und das gleichzeitige Betreiben nach dem Trennungsprinzip des § 34d Abs. 3 GewO ausdrücklich verboten sei.
Gegen diese Urteile wurde inzwischen in den einschlägigen Medien zum Teil scharfer Widerspruch laut.[6] Die bislang nicht rechtskräftigen Urteile können – so heißt es da – unmöglich Bestand haben. Es würden maßgebliche Grundsätze des Vermittlerrechtes übersehen.
1. Vorgebrachte Argumente gegen die Urteile
Der Versicherungsmakler stünde nach der wegweisenden „Sachwalter“-Rspr. des BGH doch „im Lager“ des Kunden[7]. Für die Tätigkeit des Maklers ist daher anerkannt, dass diese sich eben nicht darauf beschränkt, bestimmte Versicherungen „zu vermitteln“, sondern ihrem angestammten Leitbild nach auch dadurch charakterisiert wird, dass eine umfassende und unabhängige Beratung in allen Versicherungsangelegenheiten erfolge, ja dem § 61 VVG zufolge in gewissen Situationen sogar erfolgen muss.[8]
Symptomatisch komme dies auch dadurch zum Ausdruck, dass die gewerberechtliche Zulässigkeit der Makler-Tätigkeit unter den Vorgaben des jetzigen § 5 Abs. 1 S. 2 RDG gewissermaßen akzessorisch zu seiner rechtsberatenden Leistung ist. Findet diese Rechtsberatung gegenüber dem Verbraucher als Neben- beziehungsweise Hilfsleistung vor der eigentlichen Vermittlung statt,[9] ist es
dem Makler gem. § 34d Abs. 1 S. 7 GewO sogar von Gesetzes wegen gestattet, „Dritte, die nicht Verbraucher sind (…) gegen gesondertes Entgelt rechtlich zu beraten (…).“[10] Der Makler-Kunde könne sich jederzeit von diesem lösen und zudem Schadensersatz bei Falschberatung verlangen. Der Rat zu einem völlig unbrauchbaren Versicherungsvertrag gehört in diese Kategorie.[11] Schließlich könne der Umstand der regelmäßig durch den Versicherer geleisteten Brutto-Courtage keinen Grund darstellen, an der „Unabhängigkeit“ des Maklers zu zweifeln.
Dass entgegen dem gesetzl. Leitbild der §§ 675, 611, 612 BGB dessen Vergütung nicht vom VN, sondern vom Risikoträger erfolgt, wird von der Vertragsfreiheit der beteiligten Protagonisten gedeckt. Der Versicherer seinerseits rechnet dieses Geld wiederum in die Prämie des VN ein, so dass es sich eigentlich um nicht mehr als ein „technischer Buchungsvorgang“ handele, dessen anachronistische Umständlichkeit auf historische Wurzeln zurückzuführen ist.[12] Die oben genannten Gerichte berufen sich schließlich auf höchst subjektive Auffassungen davon, was unter dem bedeutsamen Begriff „unabhängig“ zu verstehen sei. Dies sei für eine ausgewogene Entscheidung untunlich.
In dem Bremer Fall erklärte die Kammer, dass es nach ihrer Auffassung Bestandteil der Verkehrserwartung sei, keinerlei Provisionsinteresse gegenüber dem Versicherer anmelden zu können, wenn man mit dem Begriff der „unabhängigen Beratung“ Werbung betreibt.
2. Rat zur Besonnenheit
Wäre es aber das erste Mal, das Gerichte die Sprache des Gesetzes anders deuten, als die Betroffenen es erwarten? Beide Urteile kommen zu einer Zeit, in der die EU mit der RIS (Retail-Investment-Strategie) weitere Vorgaben im Bereich der Finanzanlagenvermittlung plant. Der Markt bei der Allokation von Vermögensanlagen der Privatanleger hat nach Auffassung der Kommission „versagt“, da immer noch Anleger von Beratern, die das eigene Provisionsinteresse verfolgen, in ungeeignete und zu teure Produkte gelenkt werden.[13]
Die Urteile sind zudem durch die Verbraucherzentrale provoziert worden. Diese erfüllt nach dem UnterlassungsklagenG quasi im staatlichen Auftrag strategische Prozessführung im Interesse des Verbraucherschutzes durch. Einschlägige Normen waren hier mit § 5 Abs. 2 Nr. 1 UWG (für LG Bremen) und § 3a UWG „Generalklauseln“, deren Auslegung dem Gericht stets einen weiten Spielraum eröffnen. Ob zum Beispiel eine „Irreführung“ vorliegt – darauf wies das LG Bremen hin – bestimmt sich nach § 5 UWG gerade nicht nach dem objektiven Wortsinn.
Eine geschäftliche Handlung ist nach dieser Norm vielmehr bereits dann irreführend, wenn sie unwahre Angaben oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben enthält, die dem von ihr angesprochenen Verkehrskreis einen unrichtigen Eindruck vermittelt.[14] Um dies beurteilen zu können, ist es dann keineswegs ungewöhnlich, dass ein Gericht sich anschickt, dies selbst zu bestimmen, da – nach einer im Vordringen befindlichen Auffassung – von der Justiz schwerlich gefordert werden könne, vor einem Urteil erst noch empirische Studien durchzuführen.[15] Fakt ist, dass § 5 und § 3a UWG jedem Gericht Möglichkeiten der Wertausfüllung liefern.
3. Hauptargumente
Bei nüchterner Betrachtung haben beide Versicherungsmakler (durchaus im Interesse, so gegebenenfalls weitere Einnahmen zu generieren)[16], ihre gesetzlich durch § 34d Abs. 1 S. 7 GewO eingeräumte Möglichkeit, zumindest Gewerbekunden „unabhängig“ beraten zu können, in ziemlich unreflektierter Rede einem allgemeinen Publikum offeriert beziehungsweise dargeboten. Das musste Missverständnisse geradezu provozieren.
Wenn die Kritiker der Urteile nun unisono darauf abstellen, dass man einem Versicherungsmakler doch nicht versagen dürfe, sich „unabhängig“ zu nennen, so wird ein falscher Fuchs geschossen und nach unserer Auffassung auf das falsche Pferd gesetzt, denn darum geht es in beiden Urteilen schlichtweg gar nicht.
Kernproblem war die werbende Aussage des Maklers, dass er ein unabhängiger Berater sei. Im Zentrum der gerichtlichen Überlegungen stand also die Abgrenzung des Versicherungsmaklers zum Versicherungsberater. Es ging aber in den beiden Verfahren nicht um die Diskussion, ob der Makler sich allgemein als „unabhängiger Versicherungsmakler“ bezeichnen dürfe. Das Wort „unabhängig“ ist relational, das heißt es muss immer geschaut werden, in Bezug auf was beziehungsweise. wem gegenüber an es zur Anwendung bringen möchte. Isoliert betrachtet, enthält es keine Aussage.
Das gesetzliche Leitbild des Versicherungsmaklers im Sinne des § 34d GewO ist dem § 59 Abs. 3 VVG zu entnehmen, wonach der Makler für den Kunden die Vermittlung oder den Abschluss von Versicherungsverträgen in gewerbsmäßiger Ausübung übernimmt, ohne von einem Versicherungsunternehmen oder einem Versicherungsvertreter damit betraut worden zu sein. Die Tätigkeit des Versicherungsberaters ist gemäß der gesetzlichen Definition des § 34d Abs. 2 GewO auf die gewerbsmäßige Beratung Dritter über Versicherungen gerichtet, ohne von einem Versicherungsunternehmen einen wirtschaftlichen Vorteil zu erhalten oder von ihm in anderer Weise abhängig zu sein.
Kennzeichnendes und verbindendes Element beider Tätigkeitsbereiche ist es also, dass diese bei Erbringung ihrer Dienstleistungen perspektivisch im Lager des Kunden, gleichsam ähnlich „einem treuhänderähnlichen Sachwalter“ stehen. Dieser gemeinsame Ausgangspunkt der Dienstleistung des Beraters und des Maklers bildet auch die Grundlage für die durch den Gesetzgeber klarstellend aufgenommene Bestimmung des § 34d Abs. 1 S. 7 GewO, wonach ein Versicherungsmakler Gewerbskunden gegen gesondertes Entgelt rechtlich beraten darf.
Das Berufsbild des Versicherungsmaklers wird an dieser Stelle konkretisiert, dass jedenfalls auch die ausschließliche und isolierte Dienstleistung der Versicherungsberatung Dritter, die nicht Verbraucher sind, ohne Zusammenhang mit der Vermittlung von der gewerberechtlichen Erlaubnis umfasst ist. Eine solche klare Aussage hat der Gesetzgeber bezüglich der weiteren Frage, inwieweit dem Versicherungsmakler auch die Verbraucher-Beratung gegen Honorar offensteht, gerade nicht getroffen. Dies blieb bislang – entgegen der Meinung einiger jur. Kurzerläuterungen – in der rechtswissenschaftlichen Debatte dann bis heute auch eher unklar.
Wenn allerdings beide, Versicherungsmakler wie Versicherungsberater, im Lager des VN stehen, kann darin gerade kein brauchbares dogmatisch-methodisches Argument gegen die LG Urteile gefunden werden. Diese Entscheidungen betreffen vielmehr Kriterien, wie unter diesen beiden Experten eine Unterscheidung getroffen werden kann, die über dieses „Lager“-Merkmal hinausgeht.
Die bloße Existenz des Berufsbilds des Versicherungsberaters gilt der Maklerschaft gemeinhin als eine Art „historischer Unfall“.[17] Die bloße Existenz dieses Berufs muss für die Makler zu einer gewissen Begrenzung ihrer eigenen Tätigkeit führen. Diese eindeutige Konkurrenzlage brachte es mit sich (Lobbyeinflüsse haben hier gewiss gar keine Rolle gespielt), dass der Versicherungsberater zweimal sehr grundsätzlich in seiner Existenz gefährdet war.
Anlässlich der Neuordnung des RechtsberatungsG 1980 wurden die Rechtsbeistandsberufe weitgehend geschlossen und der Beruf des Versicherungsberaters abgeschafft. Allein aufgrund einer Verfassungsbeschwerde einer Berufsanwärterin hat dann das BVerfG mit Urteil vom 05.05.1987 klargestellt, dass „die Notwendigkeit einer objektiven und von jeglicher Interessensbindung an die Versicherungswirtschaft freien Beratung in Versicherungsfragen vorhanden ist und dieser Beruf auch für die Zukunft erhalten werden müsse“.[18]
Die zweite Gefährdung des Berufs des Versicherungsberaters ergab sich im Jahr 2004: Als der erste Entwurf des RDG veröffentlicht wurde, sah er – wie auch in der weiteren Gesetzesentwicklung bis heute – den Beruf des Versicherungsberaters nicht mehr vor. Das damalige Bundeswirtschafts- und – Arbeitsministerium (BMWA), das für das Vermittlerrecht federführend war, sah keinen Bedarf, den Beruf des Versicherungsberaters zu regeln. Dieser sollte im Maklerberuf aufgehen. Das BMWA war der Auffassung, dass es ja den Versicherungsmaklern freistehe, auf Provisionen zu verzichten und – wie bislang schon die Versicherungsberater – nur auf Honorarbasis zu arbeiten.[19]
Es bedurfte einiger Mühe des Bundesverbands der Versicherungsberater (BVVB), um mit Unterstützung des Verbraucherschutzministeriums, eine Abschaffung des Berufs abermals zu verhindern. Erst anlässlich der Umsetzung der IMD und der IDD hat sich das Blatt dann gewendet. Nun betont der Gesetzgeber plötzlich, dass es politisch gewollt ist, den Beruf des Versicherungsberaters zu stärken.[20] Warum hat sich dieser Beraterberuf neben dem Versicherungsmakler so hartnäckig gehalten?
Um diese Frage zu beantworten, muss man sich in die Zeit bei Erlass des VVG zurückversetzen. 1908 war das Gesetz „von kaiserlichen Gnaden“ erlassen, die Beziehungen zwischen VN und Versicherer verrechtlichen sich zusehends und die Versicherungswirtschaft begann, sich auf alle Lebensbereiche auszudehnen. Es gab immer mehr Fälle gesetzlicher Versicherungspflicht, gleichzeitig wurden Versicherungsbedingungen und Tarife immer komplexer.
Damals – in der Zeit um den Ersten Weltkrieg – wie heute war der Versicherungsmarkt von einer hohen Intransparenz und einem enormen Informationsgefälle zwischen dem Anbieter und dem Abnehmer geprägt. Ein Markt aber, in dem die Verkäufer die besseren Informationen über die Qualität der Produkte haben als die Käufer, führt zu sogenannter asymmetrischer Information.[21]
Die besondere Rolle des Maklers, die er für seinen Kunden einnimmt, ist Segen und Fluch zugleich. In der ökonomischen Betrachtung des Rechts ist dies als sogenanntes „principal/agent“-Problem bekannt.
Überall dort, wo ein „Agent“[22], zum Beispiel der Versicherungsmakler im Auftrag eines „Prinzipals“, also dem VN/Kunden tätig wird, dieser die Interessen des anderen wahren muss, kann es zur Interessenkollision kommen, denn die Ausgangserwartungen der Parteien sind nicht identisch.[23]
Die Beschreibung des Maklers als treuhänderähnlichem Sachwalter ist eine „idealisierte Beschreibung“[24]. Einerseits steht der Makler zwar im Lager des VN. Er schuldet diesem im Rahmen der versprochenen Geschäftsbesorgung die Auswahl und Aufrechterhaltung des individuell geeigneten Versicherungsschutzes; er kann den VN kraft Vollmacht beim Abschluss von Verträgen vertreten und hat grundsätzlich dessen Weisungen zu befolgen.
Als „Agent“ hat der Versicherungsmakler mit entsprechendem Fachwissen und beruflicher Erfahrung die versicherungsbezogenen Wissens- und Erfahrungsdefizite des VN auszugleichen, und dass er in dieser Hinsicht dessen besonderes Vertrauen in Anspruch nimmt. Obwohl der Versicherungsmakler aufgrund des Maklervertrags, der regelmäßig ein Dauerschuldverhältnis ist, vorrangig als Sachwalter des VN dessen Interessen wahrnimmt, entstehen andererseits mit Aufnahme seiner Vermittlungsbemühungen kraft Gesetzes Informations- und Rücksichtnahmepflichten auch gegenüber dem Versicherer, vgl. § 98 HGB[25]. Ist der Makler für den VN somit ein Beschaffungsorgan, ist er für den Versicherer indes ein Absatzorgan; er weist mithin gleichsam eine gespaltene Rechtspersönlichkeit auf.[26]
Dem Versicherer steht durch die Vergütung des Maklers jedenfalls ein probates Anreiz-System zur Verfügung mittels welchem er die Tätigkeit des Maklers steuert. Zum einen kann er den Makler dazu bringen, eine korrekte Risikoklassifikation vorzunehmen. Der Makler übernimmt hierbei die Funktion der empirischen Marktanalyse, anhand der Versicherer die Prämie berechnen kann. Zum anderen kann der Versicherer den Makler als Absatzorgan auch im Sinne seiner Vermittlungsziele ansetzen.[27] Dies geschieht, ist systemimmanent und braucht nicht geleugnet werden. Die Frage ist dann allein, ob dies – wie dies die beiden LG nun taten – auch für die rechtliche Frage der „Unabhängigkeits“-Beurteilung herangezogen werden kann.
Wenn beide Experten im Lager des VN stehen, muss zur weiteren Abgrenzung tatsächlich auf die wirtschaftliche Beeinflussbarkeit abgestellt werden. Diesen Faktor hat auch der Gesetzgeber bei Umsetzung der IDD herangezogen. Ursprung für diese erweiterte Betrachtung ist die „principal/agent“-Theorie. Sie ist Bestandteil der Verhaltensökonomie und die findet nicht nur im Rahmen der ökonomischen Analyse des Rechts Beachtung, sondern längst auch im Rahmen der Compliance und des Governments.[28]
§ 34d Abs. 1 und 2 GewO sind das Resultat zweier regulierender EU-Richtlinien, die Verhaltenssteuerung im Interesse des Verbraucherschutzes zum Grundsatz erhoben haben. Diese Normen sind damit Ausdruck eines prinzipienbasierten und folgeorientierten neuen Rechts, bei dem der Begriff des „Interessenkonfliktes“ weit zu verstehen ist. Die Vorgaben zu den „Wohlverhaltensregeln“ (vgl. Art. 17 IDD, § 1a VVG, § 59 Abs. 1 S. 2 VVG) zielen in die gleiche Richtung.[29]
4. Fazit
Seien Sie als Versicherungsmakler*in lieber vorsichtig in der werbenden Verwendung des Begriffes der Unabhängigkeit. In dieser Grundsatzfrage ist zwar das letzte Wort noch nicht gesprochen. Der Kollegenkreis der Kanzlei Michaelis Rechtsanwälte vertritt ebenfalls die Auffassung, dass sich ein Versicherungsmakler als unabhängig präsentieren darf.
Aber der vorliegende Artikel hat in Abgrenzung zum Berater gezeigt, dass es durchaus viele rechtliche Unwägbarkeiten geben kann. Eine OLG-Entscheidung mag hier einen Trend verfestigen. Als Praktikerempfehlung würde ich anraten, vielleicht die Worte „ungebunden und frei“ anstelle des Begriffes der „Unabhängigkeit“ zu verwenden und diese nicht im Zusammenhang der Beratung zu gebrauchen. Dann dürfte das Abmahnrisiko signifikant geringer sein, weil es dem Wahrheitsbeweis zugänglich ist und die Möglichkeit einer Irreführung erheblich reduziert. Überprüfen Sie also besser ihre Werbeaussagen, wenn sich ihr Unternehmen bislang als unabhängiger Berater präsentiert oder andere möglicherweise irreführend anzusehenden Aussagen vornahm. Es besteht dann eine latente Abmahngefahr und damit unnötiger Ärger.
Anmerkungen:
[1] Vgl. LG Bremen, Urt. v. 11.07.2023 – 9 O 1081/22.
[2] Vgl. LG Köln, Urt. v. 15.06.2023 – 33 O 15/23.
[3] Vgl. unter: https://www.vzbv.de/urteile/versicherungsvermittler-duerfen-sich-nicht-als-unabhaengig darstellen.
[4] Konkret hieß es da: „Wir bieten bundesweit produktunabhängige Beratung an.“ Sowie: „Wir bieten bundesweit eine unabhängige Beratung zu folgenden Themen: (…).“
[5] Konkret hieß es da: „Die Fa. bietet Versicherungsvermittlung sowie -beratung an. (…) Eine Beratung ohne Vermittlung kann als Sachverständiger erbracht werden, wobei diese Tätigkeit gesondert zu entlohnen ist.“
[6] Vgl. dazu mit sehr vehementer Meinung: unter: https://www.kapital-markt-intern.de/versicherungs tip/aktuelle-themen/vt-aktuelle-themen/vzbv-betreibt-stimmungsmache-die -nicht-rechtskraeftigen-lg-urteile-unter-der-lupe/; auch unter https://www.versicherungsmagazin.de/rubriken/branche/ wie-unabhaengig-ist-der-makler-3429600.html.
[8] Vgl. BGHZ 94, 356 ff. = VersR 1985, 930 ff.
[8] Vgl. OLG München, VersR 2017, 1270, 1271; zu der Frage der Pflicht zur Beratung nach den EU-Vermittlungsrichtlinien etwa: Tereszkiewicz, „Vorvertragliche Beratung als Pflicht der Versicherer nach dem dt. VVG“ in: Binder/Eichel (Hrsg.) „Internat. Dimensionen des WirtschaftsR.“, 2013, S. 53, 56 f.; Beenken, „Beratungspflichten nach der IDD und ihre Umsetzung ins dt. Recht“, r+s 2017, 617 ff.
[9] Vgl. BGH, Urt. v. 14.01.2016 – I ZR 107/14, die Entscheidung, die dem Maklerverbot, Schadensbearbeitung für den VR zu betreiben.
[10] Vgl. dazu BT-Drs. 16/1935, S. 18.
[11] Vgl. zur Mögl. Der fristl. Kündigung nach § 627 BGB: Baumann, „Vers.-Vermittlung durch Vers.-Makler“, 1998, S. 142; unbrauchbarer Vertrag etwa: OLG Dresden, Beschl. v. 03.05.2021 – 4 U 2372/20, Makler übersah Öffnungsaktion bei verbeamteten Kunden, der in pKV wechseln wollte.
[12] Vgl. Dörner in: Prölss/Martin, VVG, 31. Aufl. 2021, zu § 59 Rn. 89 ff.; Baumann, „Versicherungs- vermittlung durch Versicherungsmakler“, 1998, S. 284 ff.
[13] Vgl. Herring, „Retail-Investment-Strategie der EU – Dirigismus statt Anlegerschutz bei der Konzeption und Vertrieb von Fondsprodukten“, RdF 2023, 164 ff.
[14] Vgl. Sosnitza in: Piper/ Ohly/ Sosnitza, UWG, 5. Aufl., zu § 5 Rn 105.
[15] Weshalb die Empörung über die angebl. gerichtliche Anmaßung mancher Urteils-Kritiker denn ins Leere geht.
[16] Vgl. etwa: Evers/ Stallbaum, „Wechsel zur Honorarberatung – Chancen für Versicherungsmakler“ in: AssCompact 2019, S. 3 ff.
[17] Vgl. Durstin/Peters, „Versicherungsberater und Versicherungsmakler in der rechtspolitischen Entwicklung“, 2007, 1456 ff.
[18] Vgl. BVerfG, VersR 1988, 145 ff. = NJW 1988, 543 ff.
[19] Vgl. Abram, „Geplante Berufsausübungsregelungen für Versicherungsvermittler“, VersR 2005, 1318 f.
[20] Vgl. BT-Drs. 18/11627, S. 35.
[21] Vgl. Akerlof, „The Market for „Lemons“- Qualitative Uncertainty and the Market Mechanism in QJE”, 1970, S 488 ff.
[22] Ist als der Beauftragte zu verstehen und bezieht sich nicht auf den Versicherungsagenten als Vertreter eines Versicherers.
[23] Vgl. Oehlrich, „Die Bedeutung der Principal-Agent Theorie für die ökonom. Analyse des Rechts“, JURA 2020, 887 ff.; Kumpan, „Der Interessenkonflikt im Dt. PrivatR“, 2014, S. 11 ff.; 58 ff.
[24] Vgl. Durstin/Peters, a.a.O.#
[25] § 98 HGB: Der Handelsmakler haftet jeder der beiden Parteien für den durch sein Verschulden entstehenden Schaden.
[26] Vgl. BGH, VersR 1995, 93, der insoweit von einem „Doppelrechtsverhältnis“ spricht; Schulz, „Der Versicherungsmakler im Doppelrechtsverhältnis“, 2014, S. 82 ff.
[27] Vgl. Schafstädt, „Das Spannungsverhältnis zw. Provisionsberatung und Honorarberatung im Versicherungsmarkt“, 2015, S. 258 ff.
[28] Möslein, „Regelsetzung im PrivatR“, 2019, S. 51 ff.
[29] Brömmelmeyer, „Vertriebstätigkeit gem. § 1a VVG“, VersR 2021, 805 ff.
