Guter Makler, böser Makler

Unproblematisch ist das so lange, wie die Fragen von einem Vertreter des VR gestellt werden und der VN erkennt, dass es sich um Fragen des Versicherers handelt. Das kann bei der Einschaltung eines Maklers problematisch sein, insbesondere, wenn die Fragen keinem Versicherer zugeordnet werden können, weil zum Beispiel der Versicherer weder mit seinem Logo noch namentlich bezeichnet wird oder sogar ein anonymisierter Gesundheitsfragebogen benutzt wird und dem Antragsteller nicht klar ist, dass er überhaupt vom VR befragt und belehrt wird. In diesem Fall liegen keine eigenen, sondern fremde Fragen vor, die nicht nach § 19 VVG, sondern „nur“ nach § 22 VVG (Anfechtung wegen arglistiger Täuschung) sanktioniert werden können.

Etwas anderes gilt, wenn sich aus den Umständen ergibt, dass die Fragen einem bestimmten VR zugeordnet werden können, weil gerade dieser vom Makler ausgewählt und dem VN empfohlen wurde, sofern es dem VN überhaupt auf einen bestimmten VR ankommt. Denn in der Regel dürfte es dem VN letztlich egal sein, ob der Vertrag bei der X- oder Y-Versicherung zustande kommt. Von daher scheiden wohl nur reine vom Makler stammende Formulare aus, sofern sich der VR diese nicht zu eigen macht, er also ausdrücklich erklärt, dass die Fragen als seine eigenen gelten sollen.

Allerdings sollte sich der VR dann die Antworten vom VN bestätigen lassen. Allein auf das Bestehen eines Rahmenvertrages zwischen VN und Makler sollte sich der VR nicht verlassen. Der Makler ist zwar Wissensvertreter des VN, sodass dieser auch bei Zweifeln über die Herkunft der Fragen als Zeuge benannt werden kann, dass es sich letztlich um VR-Fragen handelt – jedoch ist fraglich, ob damit nicht § 19 Abs. 1 VVG „leerlaufen“ würde.

Status: Makler vs. Mehrfachagent

Möglich ist auch, dass der Makler, der vom VN gerade deswegen „in sein Boot geholt“ wurde, weil er eben nicht an einen VN gebunden ist und er den ganzen Markt nach der bestmöglichen Risikoabsicherung zu durchleuchten hat, ausnahmsweise im Interesse des VR handelt. Der Makler steht zwar traditionell „im Lager“ des Antragstellers bzw. des späteren Versicherungsnehmers, mit dem er durch einen Maklervertrag verbunden ist (§ 59 Abs. 3 VVG). Aber ausnahmsweise kann auch eine Zurechnung auf den VR in Betracht kommen. Dafür ist erforderlich, dass der Makler Aufgaben des VR wahrnimmt, die typischerweise diesem obliegen, sodass der Makler als Hilfsperson des VR zu betrachten ist (BGH vom 12.03.2014 – IV ZR 306/13; BGH vom 26.9.2012 – IV ZR 71/11; BGH vom 11.7.2012 – IV ZR 151/11).

Das ist dann der Fall, wenn er in die Vertriebsorganisation des VR eingebunden ist (OLG Karlsruhe vom 23.10.2001 – 12 U 179/00) und zumindest mit der Entgegennahme von Erklärungen betraut oder sogar bevollmächtigt ist (BGH vom 22.9.1999 – IV ZR 15/99). Zu weit geht jedoch die Ansicht, dass eine Courtagevereinbarung und die Vergabe einer Vermittlernummer sowie die Einrichtung eines Vermittlerkontos ausreichen, um den Makler zum Mehrfachagenten zu qualifizieren (OLG München vom 22.10.2010, VersR 2011, 1254). Denn dafür reicht einerseits weder die Überlassung von Antragsformularen noch ein Betreuungsvermerk oder ein Provisionsinteresse aus (BGH VersR 2008, 242; VersR 2001, 1498; VersR 1999, 1481). Auf der anderen Seite kann es auch nicht zulasten des VN gehen, wenn ihm sein Makler (verdeckt) als Mehrfachagent gegenübertritt.

Die Wissenszurechnung ist ferner von großer Bedeutung, wenn der VN zwar nicht selbst arglistig getäuscht hat, der VR aber nach § 22 VVG anficht, weil eine Arglist des Maklers zu besorgen ist (zum Beispiel, weil dieser Angaben nicht weiterleitet, die einer Policierung entgegenstehen, ein Ausschluss bei der Vorversicherung).

Anfechtung wegen Täuschung

Ausgangspunkt ist § 123 Abs. 1 Satz 1 BGB. Danach berechtigt eine Täuschung durch Dritte nur zur Anfechtung, wenn der Anfechtungsgegner (VN oder Versicherte) die Täuschung kannte oder kennen musste. Ist der Täuschende nicht Dritter, kommt es auf die Kenntnis nicht an. Die Täuschung eines „Nicht-Dritten“ wirkt wie eine eigene Täuschung des VN und berechtigt zur Anfechtung. „Nicht-Dritter“ ist derjenige, dessen Verhalten dem Erklärungsempfänger wegen besonders enger Beziehung zwischen beiden oder wegen sonstiger besonderer Umstände billigerweise zugerechnet werden muss, sodass er als dessen Vertrauensperson anzusehen ist und in seinem Lager steht (OLG Karlsruhe r+s 2009, 120).

Das wird beim Makler regelmäßig so sein, aber das ist kein Automatismus, wie die Entscheidung des OLG Saarbrücken (Urteil vom 16.06.2010 – 5 U 272/08, ZfS 212, 704) zeigt. Auf den bestätigenden Hinweisbeschluss des BGH vom 22.07.2011 – IV ZR 165/10 (nicht veröffentlicht) hat der VR die Revision zurückgenommen. Eine Zurechnung nach § 166 Abs. 1 BGB scheidet aus, wenn der Makler nur im Innenverhältnis tätig geworden ist, also keine eigene Erklärung gegenüber dem VR abgeben hat.

Denn Makler sind nicht notwendigerweise keine Dritte im Sinne des § 123 Abs. 2 BGB mit der Folge, dass eine durch sie ausgeübte arglistige Täuschung ohne Weiteres dem Versicherungsnehmer zuzurechnen wäre. Schon das Reichsgericht hat ausgeführt, dass Makler, die ein Geschäft lediglich vermitteln, nicht von vornherein in Abweichung von § 123 Abs. 2 BGB als dem Erklärungsempfänger zuzurechnende, nicht als Dritte zu betrachtende Personen anzusehen sind (RGZ 101/98; vgl. auch BGH VersR 1964, 853; NJW 1978, 1925). Maßgeblich für die Zurechnung des Wissens und des Willens eines Maklers

zum Versicherungsnehmer ist die Wertung, ob für den (durch ein Verhalten des Versicherungsmaklers beeinflussten) Erklärenden der Versicherungsmakler erkennbar als Verhandlungsgehilfe aufgetreten ist.

Ein Versicherungsnehmer, der sich an einen Versicherungsmakler wendet, darf angesichts der an diesen gestellten gewerbe- und haftungsrechtlichen Anforderungen grundsätzlich zutreffenden und sachkundigen Rat erwarten. Solange es keine Anhaltspunkte gibt, ihm zu misstrauen, weil sich die Zweifelhaftigkeit der erteilten Auskunft auch einem Laien geradezu aufdrängt, oder offenkundige Widersprüche zwischen den vom Versicherer stammenden Informationen und ihrer Wiedergabe durch den Versicherungsmakler bestehen – kann nicht ohne Weiteres davon ausgegangen werden, dass dem Makler vorgeworfen werden kann, er habe nicht nur fahrlässig die vorvertragliche Anzeigeobliegenheit verletzt, sondern dem Versicherer willentlich und wissentlich und mit dem Ziel, ihn zu einem bestimmten Vertragsabschluss zu bewegen, Gefahrerhebliches verborgen.

Erkennbare Unterschiede in der Beratung

Insoweit kann nicht unterschieden werden, ob der Versicherungsnehmer einen Versicherungsmakler oder einen Rechtsanwalt um Rat ersucht hat. Hat er einen Rechtsanwalt um Rat gefragt, steht außer Frage, dass er sich als Laie grundsätzlich auf dessen Informationen jedenfalls in dem Sinne verlassen darf, dass ihm weder Vorsatz noch Arglist entgegengehalten werden kann. Das muss für das Vertrauen auf den Rat eines Versicherungsmaklers ebenso gelten.

Hat der Makler den Antrag nur weitergeleitet, kann dem VN die Arglist nicht zugerechnet werden. Eine Zurechnung kommt nur in Betracht, wenn der Makler eine eigene Erklärung abgegeben hat. Ausreichend dafür wäre bereits, dass er um die Policierung bittet und die Richtigkeit der gemachten Angaben im Antrag bestätigt. Aber selbst wenn der Makler nach außen tätig geworden ist: Der anfechtende VR muss die Arglist des Maklers beweisen, damit diese dem VN zugerechnet werden kann. Das Landgericht Berlin hat in einem Hinweisbeschluss vom 15.2.2013 – 23 O 59/12 (nicht veröffentlicht) ausgeführt, dass es eine Vermutung für „Maklerarglist“ nicht gebe und es bislang an einem ausreichenden Vortrag des beweis- und darlegungsbelasteten VR fehle. Wenn hingegen „Maklerarglist“ anzunehmen ist und dieser eine eigene Erklärung abgegeben hat, bleibt dem VN nur der Rückgriff beim Makler.

Autor: Marc O. Melzer, Fachanwalt für Medizin-, Sozial und Versicherungsrecht, MPK Melzer Penteridis Kampe Rechtsanwälte PartGmbB

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