Gericht kippt Provisionsverzichtsklausel
Wann ist nachvertragliche Dynamikprovision zu zahlen und wann nicht? Diesen Sachverhalt untersucht Rechtsanwalt Oliver Timmermann, Kanzlei Michaelis Rechtsanwälte.
Die zwischen GDV, BVK und VGA im Jahr 2000 neu gefassten „Hauptpunkte eines Vertrages für selbständige hauptberufliche Versicherungsvertreter gemäß §§ 84 Abs. 1, 92 HGB“ enthalten etwa in § 12 Abs. 4 Satz 1 folgende Formulierung (abgedruckt etwa in: Hopt, „Handelsvertreterrecht“, 6. Aufl. 2019, Anhang XI):
„Mit Beendigung des Vertragsverhältnisses erlischt jeder Anspruch des Vertreters gegen das Versicherungsunternehmen auf Provisionen oder sonstige Vergütungen; ausgenommen hiervon sind etwaige Ansprüche aus § 87 Abs. 3 und § 89b HGB.“
Diese Provisionsverzichtsklausel ist insoweit für die Entstehung des Ausgleichsanspruchs des Versicherungsvertreters (VV) nach § 89b Abs. 1 und 5 HGB maßgeblich, als sie für die in § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB beschriebenen Provisionsverluste sorgt, welche im Rahmen der sogenannten „Billigkeit“ insbesondere zu prüfen sind. Ohne rechtsdogmatisch zu tief in diese schwierige und strittige Materie einzusteigen, wird man an dieser Stelle stark vereinfacht sagen können, dass der Ausgleichsanspruch eben die Unternehmervorteile aus den vom Versicherungsvertreter geworbenen Verträgen in der Regel bis zur Höhe von dessen infolge der Provisionsverzichtsklausel eintretenden Provisionsverluste ausgleicht.
Nun ist es aber so, dass ein Ausgleichsanspruch nach § 89 b Abs. 3 HGB unter anderem dann nicht zur Entstehung gelangt, wenn der Vertreter das Vertragsverhältnis gekündigt hat und der Unternehmer ihm hierzu keinen Anlass gegeben hat oder der Unternehmen das Vertragsverhältnis wegen schuldhaften Verhaltens gekündigt hat. Ein VV, der ordentlich gekündigt hat oder aufgrund eines schuldhaften Verhaltens außerordentlich vom Versicherer oder Vertrieb gekündigt wurde, erhält also keinen Ausgleich für die ihm durch die Provisionsverzichtsklausel entgehenden Provisionen.
Bei dieser Rechtslage ist es wenig verwunderlich, dass die Vertreter, die keinen Ausgleichsanspruch erhalten, ein vitales Interesse daran haben, eben die Provisionen weiter zu beziehen.
Vorentscheidungen
In den Fokus der weiterzuzahlenden Provisionen gelangen dann – zwangsläufig – die Dynamikprovisionen. In diesen Prozessen wird die Wirksamkeit und/oder der Geltungsbereich der Provisionsverzichtsklausel durch den Vertreter angegriffen, es sei denn – leider immer noch zu beobachten –, es wurde erst gar keine Provisionsverzichtsklausel vereinbart. Die Frage, ob dem ursprünglichen Abschlussvermittler des dynamisierten Vertrages auch die Provision für die nach seinem Ausscheiden aus den Diensten des Versicherers oder Vertriebes eintretende dynamische Erhöhung zusteht, wurde in bisherigen Rechtsstreitigkeiten vor einiger Zeit noch sehr unterschiedlich beantwortet. Während das OLG Nürnberg (vgl. Urt. v. 10.09.2003 – 12 U 896/03) einen solchen Anspruch verneinte, hatten das OLG Köln (vgl. Urt. v. 01.08.2003 – 19 U 39/02) und das OLG Karlsruhe (vgl. Urt. v. 20.05.2003 – 21 U 22/01) diesen bejaht.
Das OLG Nürnberg hatte argumentiert, dass der VN nicht endgültig gebunden sei und es in seiner freien Entschließung stehe, die Dynamik anzunehmen oder nicht. Insoweit sei in dem ursprünglich vermittelten Vertrag noch keine „Erhöhungsautomatik“ angelegt. Einer solchen würde es aber für einen entsprechenden Anspruch bedürfen. Das OLG Köln und das OLG Karlsruhe waren dagegen jeweils zu der Auffassung gelangt, dass es sich bei der Dynamikprovision um eine verzögert zur Auszahlung kommende Abschlussprovision nach §§ 92 Abs. 1, 87 Abs. 1 HGB handelt, und zwar auch dann, wenn der VN der Erhöhung noch widersprechen könne. Maßgeblich dabei war offenbar die Erwägung, dass die Erhöhungen schon in dem ursprünglich vermittelten Vertrag angelegt waren und deshalb adäquat zu der Vermittlung des ersten VV waren.
Das OLG Frankfurt (vgl. Urt. v. 16.03.2018 – 16 U 109/17) hatte sich dann der letztgenannten Auffassung angeschlossen und der (immer wieder zitierten) Entscheidung des BGH (vgl. Urt. v. 20.12.2018 – VII ZR 69/18) als Vorlage gedient. Der BGH schloss sich im Rahmen der Revision der Auffassung an, dass es sich bei den Dynamikprovisionen im Zweifel um verzögert ausgezahlte Abschlussprovisionen handelt, und bestätigte damit die Rechtsauffassung der OLG Köln, Karlsruhe und Frankfurt.
Die Entscheidung des OLG Düsseldorf und die Folgen
Diese Rechtsprechung erhält nun durch die beiden Beschlüsse des OLG Düsseldorf (vgl. Beschl. v. 26.03.2021 – I-16 U 215/20 und 07.05.2021 – I-16 U 215/20 – zuvor auch schon OLG Hamm, Urt. v. 14.05.2018 – I-18 U 85/17) eine breite rechtliche Ausformung und Grundierung.
Der Senat erkannte die – wortgleich mit der in den oben genannten „Hauptpunkten“ vorformulierte – Provisionsverzichtsklausel des zugrunde liegenden Falles als unwirksam an. Dabei ging er – wie zuvor der BGH in der oben genannten Mayflower-Entscheidung – davon aus, dass die Klausel gegen § 87 a Abs. 3 Satz 1 HGB verstößt. Durch diese sollen nämlich auch Provisionen aus nicht oder nicht vertragsgemäß ausgeführten Leistungen ausgeschlossen werden; darin sei ein Verstoß gegen § 87 a Abs. 5 HGB zu erkennen. Mit anderen Worten: Es sei etwas ausgeschlossen worden, was nach den Schutzvorschriften des HGB dem HV aber nicht weggenommen werden darf.
1.) Verstoß gegen § 307 BGB
Der entscheidende Satz des Beschlusses lautet (vgl. Rn. 7):
„Die unter § 12 Ziff. 4 des Vertrages enthaltene Klausel steht im Widerspruch zu § 307 BGB und ist daher unwirksam. AGB-Klauseln, die von dispositiven Rechtsnormen abweichen, unterliegen der Inhaltskontrolle der §§ 307 ff. BGB. Klauseln, die § 87 HGB abbedingen, sind daher gem. § 307 Abs. 1 S. 1 BGB unangemessen und unwirksam, wenn sie von einem wesentlichen Grundgedanken der dortigen Regelung abweichen. Sie müssen wegen des Transparenzgebots des § 307 Abs. 1 S. 2 BGB darüber hinaus stets von solcher Klarheit sein, dass der Handelsvertreter sie ohne weiteres erkennen kann. Ferner sind AGB- und auch Individualklauseln, die gegen zwingendes Recht verstoßen, stets unwirksam. In diesem Zusammenhang ist daher besonders darauf zu achten, dass gem. § 87a Abs. 5 HGB von den dortigen Bestimmungen der Absätze 2 erster Halbsatz, 3 und 4 zum Nachteil der Handelsvertreter nicht abgewichen werden darf.“
Diese scheinbar weit ausholende Beurteilung fußt auf der Erwägung, dass auch die Dynamikprovision als fortgesetzte oder echte Überhangprovision als eine Provision im Sinne des § 87 Abs. 1 HGB zu betrachten ist, vergleiche dazu Thume, „Überhangprovisionen des HV bei der Akquisition von Dauergeschäften“, BB 2019, 835 ff.
Doch was steckt hinter dem Verdikt eines Verstoßes gegen § 307 BGB? Worin liegt tatsächlich die dogmatische Begründung? Der weite Formulierungsbogen im oben genannten richterlichen Obersatz könnte vermuten lassen, dass der Senat neben dem Verstoß gegen § 87 a HGB weitreichende Bedenken gegen diese Praxis des Provisionsausschlusses hegt (Abweichung vom Leitbild, Transparenzverstoß et cetera). Dem ist nicht so.
a.) Verstoß gegen § 87 a Abs. 3, 5 HGB
Die Provisionsausschlussklausel, wie diese von den Verbänden der Vetriebspraxis zur Verfügung gestellt wurde (zur Rechtsqualität vgl. Evers, VW 2022, 68 ff.), nimmt vom Ausschluss nur sogenannte „unechte Überhangprovisionen“ aus; dazu erfolgt der Verweis auf § 87 Abs. 3 HGB. Mit diesem Hinweis können aber nicht auch sogenannte echte Überhangprovisionen erfasst werden.
Zur Erinnerung: Von einer echten Überhangprovision im Sinne des § 87 Abs. 1 HGB spricht man, wenn das Geschäft noch während eines Handelsvertreterverhältnisses abgeschlossen, aber erst nach Beendigung des Vertriebsverhältnisses ausgeführt worden ist. Da hier bereits eine Provsionsanwartschaft entstanden ist, hat der Vermittler auch nach Beendigung des HV-Verhältnisses einen Anspruch auf die Provision, vgl. BGH, Urt. v. 21.10.2009 – VIII ZR 286/07.
Zwar ähnelt der nachvertragliche Provisionsanspruch im Sinne des § 87 Abs. 3 HGB auf den ersten Blick der Überhangprovision und wird deshalb auch als „unechte Überhangprovision“ bezeichnet, dennoch handelt es sich um unterschiedliche Anwendungsfälle. Im Gegensatz zu der „echten“ Überhangprovision entsteht die Provisionsanwartschaft hier nämlich überhaupt erst nach Ende des Vertragsverhältnisses (etwa: weil der Nachfolger das vorbereitete Geschäft dann erst ausführt beziehungsweise den Antrag einholt).
Unterfällt die Dynamikprovision der Kategorie der echten Überhangprovision, trägt der Unternehmer die Gefahr der verspäteten beziehungsweise vergessenen Ausführung im Sinne des § 87 a HGB. Er müsste dem Vermittler dann trotz dieses Lapsus die volle Vergütung hierfür zahlen.
Der Auffassung, dass eine vom Unternehmer nicht oder nicht vertragsgemäß (das heißt verspätet) ausgeführte Leistung über § 87 Abs. 3 HGB „abgefangen“ werden könnte, kann nicht beigetreten werden. Denn dies widerspricht der gesetzlichen Wertentscheidung des § 87 a Abs. 3 Satz 1 HGB, wonach Leistungen, die noch unmittelbar dem HV zuzurechnen waren, nachzuarbeiten sind, während dies für die Ausnahmefälle des § 87 Abs. 3 HGB nicht gilt.
Es würden also „Äpfel mit Mangos“ verwechselt werden. Nach § 87 Abs. 1 bis 3 HGB entsteht der Provisionsanspruch des Handelsvertreters aufschiebend bedingt bereits mit Abschluss des Vertrages zwischen dem Unternehmer und dem Dritten. In diesem Zeitpunkt ist die Provisionsforderung nach Grund und Berechnungsfuß – vorbehaltlich des § 87 b Abs. 2 Satz 1 HGB – festgelegt, vgl. Stötter/Lindner/ Karrer, „Provision und ihre Abrechnung“, 2. Aufl., 3. Kapitel I 3, S. 55.
Eine anschließende Beendigung des Vertretervertrages beeinträchtigt diese Forderung dann nicht mehr, da der HV eine gefestigte Rechtsposition erlangt hat, die übertragen und gepfändet werden kann, vgl. Schaub in: MÜKo-BGB, 2. Aufl. zu § 612 Rn. 92. Die aufschiebende Bedingung für den Provisionsanspruch tritt nach § 87 a Abs. 1 Satz 1 HGB ein, wenn der Unternehmer das Geschäft ausführt, vgl. BGH, Urteil vom 01.12.1960 – Az.: VII ZR 210/59, BGH, NJW 1964, 497. Auch danach ist der Anspruch des HV aber noch gemäß § 87 a Abs. 2 HGB auflösend bedingt für den Fall, dass der Dritte nicht leistet, vgl. dazu Küstner in: Heymann-Sonnenschein HGB, zu § 87 Rn. 30; Kersting, JW 1935, 1347 ff.
Der dogmatische „Trick“ der bisherigen Rechtsprechung zum Thema Dynamikprovision bestand nun darin, diese echte Überhangprovision eben mit aufschiebend beziehungsweise auflösend bedingten Verträgen des HV gleichzusetzen. In BAG, VersR 1984, 897 f. heißt es dazu etwa:
„[…] sind vergleichbar mit auflösend bedingten Verträgen; für diese und selbst für aufschiebend bedingte Verträge ist anerkannt, dass sie die Provisionspflicht auch dann begründen, wenn die Bedingung erst nach dem Ende des Vertragsverhältnisses des Handelsvertreters eintritt.“
Auch der der Dynamikprovisionsanspruch des HV entsteht also mit dem Abschluss des Vertrages zwischen Unternehmer und Kunde, wenn auch zunächst aufschiebend bedingt. Die aufschiebende Bedingung tritt gemäß § 87 a HGB ein, wenn der Unternehmer das Geschäft ausführt oder die Voraussetzungen des § 87 a Abs. 3 HGB vorliegen. Von da ab ist der Provisionsanspruch unbedingt. Er kann aber auch später noch entfallen, wenn der Dritte nachträglich nicht leistet, vgl. § 87 a Abs. 2 HGB. Platz für § 87 Abs. 3 HGB ist insoweit nicht.
b) Kein weiter Bogen beziehungsweise Ausbesserung
Die so aufgezeigte Logik der bisherigen Rechtsprechung lag auch der Erkenntnis des OLG Düsseldorf zugrunde. Anzeichen für eine „Ausdehnung“ auf weitere Unwirksamkeitsgründe, wie etwa ein Verstoß gegen das Leitbild (Grundgedanken des Vertragstypus) beziehungsweise Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB, stehen nicht zu befürchten, vgl. anders aber: RA Evers a.a.O.
Bejaht man auch bei der Verwendung der Klausel, wie diese bislang die Spitzenverbände in den „Hauptpunkten“ von 2000 empfohlen haben, die AGB-Eigenschaft, ergibt sich meines Erachtens kein weiterer, über die oben genannten Ausführungen hinausgehender Grund für eine Unwirksamkeit dieser Regelung. Die Unwirksamkeit beruht einzig darauf, dass ein Nichtausführen gegen § 87 a Abs. 3 HGB verstoßen könnte und dies dennoch die Provision des HV erhielte. Diesem Verstoß kann aber leicht dadurch abgeholfen werden, indem die neue Klausel künftig zusätzlich auch auf § 87 a Abs. 3 HGB hinweist.
Auch wenn der Unternehmer in seinen Vertriebsverträgen die von den Spitzenverbänden – kollektiv – geschaffene Klausel des Provisionsverzichtes verwendet, wird deren AGB-Qualität aber nicht ausgeschlossen. Ähnlich wie etwa bei den „Grundsätzen zur Errechnung der Höhe des Ausgleichsanspruches Sach“ handelt es sich um private Rechtssetzung, der die allgemeine Normqualität bereits aus verfassungsrechtlichen Erwägungen abzusprechen ist; vgl. BGH, Urt. v. 23.11.2011 – VIII ZR 203/10 bezeichnet die Grundsätze dann auch nur als „Schätzgrundlage“.
Die wirksame Einbeziehung scheitert auch nicht an § 305 c Abs. 1 BGB, denn eine Regelung über das Schicksal der Vergütungsansprüche des HV im Falle des Vermittlerwechsels ist nicht ungewöhnlich, sondern seitens der Parteien gerade im Hinblick auf die Vermittlung von regelmäßig über viele Jahre laufenden Lebensversicherungsverträgen zu erwarten. Die genannten Regelungen begründen ferner keine Unklarheit im Sinne des § 305 c Abs. 2 BGB, die zulasten des HV ginge. Der Wortlaut der Klausel ist vielmehr eindeutig, weil „jeglicher Vergütungsanspruch“ ab der Beendigung entfällt. Einer Auslegung bezüglich des Anspruchs auf weitere Dynamikprovisionen bedarf es insoweit nicht.
Da es sich bei den Parteien eines Vertriebsvertrages – auch wenn ein HV beteiligt ist – regelmäßig um Kaufleute handelt, finden die Regelungen zum Schutze des Vertragspartners nach Maßgabe des § 310 Abs. 1 BGB mit den darin bestimmten Einschränkungen Anwendung.
Die nach dieser Maßgabe vorzunehmende Inhaltskontrolle gemäß § 307 BGB führt ebenfalls nicht zur Unwirksamkeit. Es kann dahinstehen, ob die Inhaltskontrolle nicht bereits gemäß § 307 Abs. 3 BGB ausgeschlossen ist. Nach dieser Vorschrift sind unter anderem unmittelbare Vereinbarungen über die Vergütung (als Hauptleistung) der Inhaltskontrolle entzogen, weil sie zum Kernbereich der privatautonomen Vertragsgestaltung gehören (vgl. zur Vergütung des Versicherungsmaklers: BGH, Beschl. v. 16.10.2018 – I ZR 38/18. Auf eine (nur) mittelbare Vergütungsregelung findet § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB hingegen keine Anwendung.
Bei der in Rede stehenden Regelung des Provisionsausschlusses könnte es sich um eine unmittelbare Vereinbarung über die Vergütung handeln, weil sie den gesamten Provisionsanspruch des HV zeitlich begrenzt. Dies kann jedoch dahinstehen, denn die Regel hält – bis auf den fehlenden Hinweis auf § 87 a Abs. 3 HGB – einer Inhaltskontrolle stand. Eine Verletzung des Transparenzgebots im Sinne des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB liegt ebenfalls nicht vor. Nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Bestimmungen in AGB unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Treu und Glauben verpflichten den Verwender von AGB, die Rechte und Pflichten seines Vertragspartners möglichst klar und durchschaubar darzustellen. Dazu gehört auch, dass AGB wirtschaftliche Nachteile und Belastungen so deutlich erkennen lassen, wie dies nach den Umständen möglich und zumutbar ist.
Da Verstöße gegen das Transparenzgebot nicht den Gebräuchen und Gepflogenheiten des Handelsverkehrs entsprechen (vgl. § 310 Abs. 1 Satz 2 BGB), führen diese auch gegenüber einem Unternehmer zur Unwirksamkeit formularmäßiger Geschäftsbedingungen, vgl. BGH, Urt. v. 14.03.2018 – Az.: XII ZR 31/17. Gemessen an diesen Grundsätzen ist eine Intransparenz hier aber nicht festzustellen.
Wie bereits ausgeführt, ist die Regelung des Provisionsverzichtes – bis auf den übergangenen Hinweis auf § 87 a Abs. 3 HGB – eindeutig, klar und verständlich gefasst. Denn diese schließt einen Provisionsanspruch für die Zeit ab der Beendigung des Vertriebsvertrages vollständig aus. Sie lässt daher die wirtschaftlichen Nachteile, die sich daraus für den HV ergaben, bereits zum Zeitpunkt ihrer Vereinbarung hinreichend erkennen. Die Regelung beinhaltet auch nicht eine unangemessene Benachteiligung des HV im Sinne des § 307 Abs. 2 BGB.
Weder weicht die Regelung von dem wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung ab (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB) noch werden wesentliche Rechte und Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrages ergeben, in einer Weise eingeschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist (§ 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB). Eine Abweichung von der gesetzlichen Regelung liegt nicht vor. Die Vergütung ist auch im Recht des HV – bis auf die Beachtung des § 87 a HGB – disponibel. Aus den – gemäß § 310 Abs. 1 Satz 2 BGB zu berücksichtigenden – im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuchen lässt sich für die – zeitlich beschränkte – Zahlung von Dynamikprovisionen auch keine andere Übung herleiten, von der eine Regelung, die den Provisionsverzicht ab Beendigung des Vertriebsvertrages konstatiert, abwiche.
Insbesondere lässt sich nicht feststellen, dass Dynamikprovisionen immer und unbegrenzt zu leisten wären. Dies ergibt sich bereits aus dem Zusammenhang mit der zu zahlenden Abschlussvergütung. So ist es durchaus möglich, dass die Vertragsparteien bei Bestimmung der Abschlussprovision den Umstand der automatischen Erhöhung der Versicherungssumme berücksichtigen.
Ergebnis
Die vom BGH in der Mayflower-Entscheidung kreierte Auffassung, Dynamikprovisionen stellen echte Überhangprovisionen dar, auf die § 87 a Abs. 3 HGB Anwendung finde, verstetigt sich. Auch das OLG Düsseldorf hat sich in den beiden Beschlüssen dieser Auffassung angeschlossen und ein Manko in den bislang geltenden „Hauptpunkten“ der Spitzenverbände aufgezeigt.
Jedem Makler-Unternehmer ist danach dringend anzuraten, die bestehenden HV-Verträge zu überprüfen. Der Ausschluss der Dynamikprovision ist nach wie vor möglich, wenn eine entsprechende Klausel neben §§ 87 Abs. 3 und 89 b HGB eben auch § 87 a Abs. 3 HGB in Bezug nimmt. Aber ein Vertragsnachtrag muss dann mit dem HV vereinbart werden, da sonst die Dynamikprovisionen nicht nur ewig abzurechnen, sondern auch ewig zu bezahlen sind.
