Verbot direkter Provisionsabgabe

Was war passiert?

Die BaFin stufte das Modell als unzulässige Provisionsabgabe ein. Dies hatte sie dem Versicherungsmakler mitgeteilt. Dieser meldete sein Geschäftsmodell der für ihn zuständigen IHK. Diese sah im Gegensatz zur BaFin keinen Anlass zu Beanstandungen. Sodann drohte die BaFin aufsichtsrechtliche Schritte gegenüber Versicherern an, die mit dem Versicherungsmakler zusammenarbeiten.

Mehrere Versicherer beendeten daraufhin die Vertragsbeziehung mit ihm. Hiergegen rief er das Verwaltungsgericht an. Im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes sollte der BaFin untersagt werden, Versicherern die Zusammenarbeit mit dem Versicherungsmakler zu verbieten. Zumindest sollte der BaFin untersagt werden, gegenüber Versicherern oder öffentlich zu äußern, es sei beabsichtigt, eine Untersagungsanordnung zu erlassen. Das VG Frankfurt/Main wies die Klage ab und ließ sich dabei von den folgenden Erwägungen leiten.

Was sagt das Verwaltungsgericht?

Dass die Eilanträge des Maklers zulässig seien, sei schon deshalb zweifelhaft, weil der Makler schon seit längerer Zeit Kenntnis von der Rechtsauffassung der BaFin gehabt habe. In jedem Fall müsse ein Verstoß gegen das Provisionsabgabeverbot nach § 48b VAG angenommen werden, weshalb die summarische Prüfung ergebe, dass die Entscheidung der BaFin auch rechtlich nicht zu beanstanden sei.

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Das Gericht sah die Voraussetzungen für aufsichtsrechtliche Untersagungsanordnungen gegen die Versicherer gemäß § 298 Abs. 1 Sätze 1, 2 in Verbindung mit § 294 Abs. 2 Satz 2 VAG als gegeben an. Verstoße ein Versicherungsvermittler gegen das Provisionsabgabeverbot, begründe die Zusammenarbeit eines Versicherers mit einem solchen Vermittler einen Missstand. Denn der Versicherer würde dem Kunden dann mittelbar unzulässige Sondervergütungen zukommen lassen. Die BaFin sei befugt, gegen diesen Missstand durch Sanktionierung der Versicherer für den Fall einzuschreiten, dass sie weiterhin mit dem Versicherungsmakler Vertragsbeziehungen unterhalten.

Der Makler könne sich dabei nicht auf die Ausnahmebestimmungen des § 48b Abs. 1 Satz 1 VAG berufen. Danach ist eine Sondervergütung zulässig, wenn sie zu einer dauerhaften Prämienreduzierung oder Leistungserhöhung bei dem Versicherungsnehmer führt. Eine dauerhafte Prämienreduzierung für den Kunden komme nicht in Betracht, weil diese nur vom Versicherer gewährt werden könne. Damit folgt das Gericht der Auffassung der BaFin. Auch eine dauerhafte Leistungserhöhung sei ohne Mitwirkung des Versicherers nicht möglich. Darüber hinaus bewirke die Provisionsabgabe durch den Makler einen unzulässigen Fehlanreiz. Würde nämlich nicht gleichzeitig die Versicherungsprämie reduziert, könne der Kunde versucht sein, für ihn ungünstige Versicherungsverträge abzuschließen, um den wirtschaftlichen Vorteil der Provisionsweitergabe zu erhalten, obwohl damit keine dauerhafte Reduzierung der Versicherungsprämie einhergehe.

Bedenken gegen das Urteil

Die Entscheidung ist abzulehnen, soweit über die aufsichtsrechtliche Fragestellung entschieden worden ist. Indem die BaFin das Verhalten eines Versicherungsvermittlers zum Anlass nehmen kann, einen Missstand bei den Versicherern festzustellen, die mit dem Makler zusammenarbeiten, um dann diese Zusammenarbeit zu untersagen, sanktioniert sie im Ergebnis einen Versicherungsvermittler, obwohl dessen Verhalten nach Auffassung der zuständigen IHK zulässig ist. Solange unterschiedliche Rechtsauffassungen bestehen, muss die BaFin die Ansicht der Vermittleraufsicht respektieren.

Es stellt sich weiterhin die Frage der Verhältnismäßigkeit der aufsichtsrechtlichen Maßnahme. Um festzustellen, ob die Maßnahme dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit genügt, hätte geprüft werden müssen, welche Nachteile für die Versichertengemeinschaft zu befürchten sind und ob auch mildere Maßnahmen zu deren Vermeidung in Betracht gekommen wären als das Verbot einer Zusammenarbeit. Dieser Frage ist das Gericht jedoch nicht nachgegangen.

Ferner ist dem Rundschreiben der BaFin 11/2018 vom 17. Juli 2018 „zur Zusammenarbeit mit Versicherungsvermittlern sowie zum Risikomanagement im Vertrieb“ nicht zu entnehmen, dass schon gerichtlich ungeklärte Zweifel über Gesetzesverstöße von Versicherungsvermittlern die Versicherer dazu anhalten sollen, die Vertragsbeziehung mit dem Vermittler zu beenden.

Insbesondere ist zu bemängeln, dass die Auslegung der Ausnahmebestimmungen der Vorschrift des § 48b VAG sich nicht halten lässt. Denn mit dem Halbsatz, wonach das Provisionsabgabeverbot keine Anwendung findet, „soweit die Sondervergütung zur dauerhaften Leistungserhöhung oder Prämienreduzierung verwendet wird“, gibt das Gesetz gerade nicht vor, dass nur der Versicherer selbst eine Prämienreduzierung vornehmen darf.

Dem widerspricht bereits, dass § 34d GewO anordnet, § 48b VAG auf Versicherungsvermittler entsprechend anzuwenden. Ebenso spricht dagegen, dass der Gesetzgeber nur bezogen auf Versicherungsberater normiert hat, dass Versicherer verpflichtet sind, die Prämien zu reduzieren (§ 48c Abs. 1 VAG), nicht dagegen, wenn ein Versicherungsmakler tätig wird.

Versicherer sind nicht verpflichtet, Courtagen an Kunden auszukehren. Maklern muss dies daher gestattet sein, wenn sie mit ihren Kunden vereinbaren, Prämien so zu reduzieren.

Makler müssen daher mit Kunden verabreden können, dass die Provisionsabgabe dazu dient, die Prämien zu reduzieren. Folgt man indessen der Auffassung des VG Frankfurt/Main, können Makler von der Provisionsabgabe auch dann keinen Gebrauch machen, wenn sie mit dem Kunden verabreden, die an diese während der Zusammenarbeit abgegebenen Provisionen dazu zu verwenden, die Prämienbelastung zu reduzieren. Mehr können auch die Versicherer nicht bieten.

Beendet der Versicherungsnehmer den Versicherungsvertrag,  ergibt sich für ihn ebenso wenig eine weitere Prämienreduzierung wie bei einer Provisionsabgabe durch den Makler. Das Argument der Dauerhaftigkeit der Prämienreduzierung kann daher logisch nur auf die Dauer der jeweiligen Vertragsbeziehung bezogen sein.

Inzwischen hat der Hessische Verwaltungsgerichtshof das Urteil zwar bestätigt. Er hat sich dabei allerdings auf die von ihm verneinte Frage beschränkt, ob der Makler vorbeugenden Rechtsschutz in Anspruch nehmen kann. Eine Auseinandersetzung mit den vom Verwaltungsgericht angestellten aufsichtsrechtlichen Erwägungen war daher nicht erforderlich.

Autor: Jürgen Evers, Rechtsanwalt, EVERS Rechtsanwälte für Vertriebsrecht

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