Darlegungslast für geworbene Bestände trifft den Vertreter

Das Landgericht hatte den Unternehmer zuvor auf Basis einer vom Vertreter nach den Grundsätzen vorgenommenen Berechnung zur Zahlung eines Ausgleichs verurteilt. Dieser ging daraufhin in Berufung. Im Kern beanstandete er, dass die vom Vertreter in erster Instanz angefertigte Berechnung nicht geeignet sei, den Ausgleich schlüssig zu belegen. Es fehle an einer ordnungsgemäßen Anwendung der „Grundsätze“.

Es sei auch streitig geblieben, auf welche Grundlagen die Ermittlung des Ausgleichswerts aufbaue und schließlich habe der Vertreter nicht dargelegt, von welchen Provisionszahlen er ausgehe und ob diese aus von ihm vermittelten Verträgen hervorgingen. Im Übrigen lasse die Berechnung außer Betracht, dass Bestände übertragen wurden, die bei der Berechnung nicht oder nur eingeschränkt berücksichtigt werden können.

Der 23. Zivilsenat des OLG München begründete die Abweisung der Klage unter Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils im Wesentlichen wie folgt: Der Vertreter könne zwar die von den Spitzenverbänden der Versicherungswirtschaft und des Versicherungsaußendienstes vereinbarten „Grundsätze“ zur Errechnung der Höhe des Ausgleichsanspruchs als Grundlage für die Schätzung (§ 287 ZPO) eines Mindestausgleichs heranziehen. Die an sich mögliche Schätzung eines Mindestausgleichs nach § 287 ZPO bedürfe aber einer vom Vertreter substantiiert dargelegten und ggf. unter Beweis gestellten Schätzgrundlage. Schließlich trage er als Anspruchsteller nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen die Darlegungs- und Beweislast für den geltend gemachten Ausgleich, was die Voraussetzungen des begehrten Anspruchs betrifft.

Nach den „Grundsätzen Sach“ sei von einem sogenannten Ausgleichswert auszugehen. Hierfür sei zunächst die nach dem Durchschnitt der letzten fünf Jahre der Tätigkeit zu berechnende Brutto-Jahresprovision des vom Vertreter aufgebauten Versicherungsbestandes festzustellen. Die als Berechnungsbasis maßgebliche durchschnittliche Jahresprovision müsse aus einem vor der Vertragsbeendigung liegenden Zeitraum von 60 Kalendermonaten ermittelt werden.

Der Vertreter könne sich nicht darauf berufen, dass der Unternehmer das von ihm vorgelegte Zahlenwerk nicht pauschal hätte bestreiten dürfen. Der Grundsatz, dass der Anspruchsteller alle Tatsachen behaupten und beweisen muss, aus denen sich sein Anspruch ergibt, bedürfe zwar einer Einschränkung. Dies gelte, wenn die hauptsächlich zur Darlegung in Verantwortung stehende Partei außerhalb des maßgeblichen Geschehensablaufes stehe und den Sachverhalt von sich aus nicht ermitteln könne, während dem Prozessgegner die erforderliche tatsächliche Aufklärung ohne Weiteres möglich und auch zuzumuten sei. Dabei sei der Bestreitende im Rahmen der sekundären Darlegungslast auch dazu angehalten, zumutbare Nachforschungen zu unternehmen.

Den Unternehmer treffe aber keine sekundäre Darlegungslast für die vom Vertreter erwirtschafteten Provisionen. Denn der Vertreter stehe nicht außerhalb des Geschehensablaufes. Der Unternehmer dürfe sich deshalb auf einfaches Bestreiten der Provisionseinnahmen des Vertreters beschränken. Es erschließe sich auch nicht, weshalb der Vertreter seine Provisionen nicht beziffern können sollte, wenn ein Buchauszug für jede Versicherungsnummer die Provisionsgrundlage, den Provisionssatz und den Provisionsbetrag enthalte. Der mit einer Auswertung eines Buchauszugs verbundene Aufwand für den Vertreter rechtfertige keine Umkehr der Darlegungslast.

Biete der Vertreter zum Beweis dafür, dass die von ihm angegebenen Provisionen tatsächlich verdient wurden, die Einholung eines Sachverständigengutachtens „unter Hinzuziehung des vorgelegten Buchauszugs“ an, ersetze dies nicht den Sachvortrag zu den Berechnungsgrundlagen eines nach den „Grundsätzen“ begehrten Ausgleichs. Ein Sachverständiger solle dem Gericht Fachwissen zur Beurteilung von Tatsachen vermitteln. Es sei Aufgabe des Vertreters, die Berechnungsgrundlagen für den Ausgleich nachvollziehbar darzulegen. Eine Schätzung genüge insoweit nicht. Die Höhe eines Ausgleichs nach § 89 b HGB sei – ausgehend vom konkreten und unstreitigen oder bewiesenen Tatsachenvortrag – eine dem Sachverständigenbeweis nicht zugängliche Rechtsfrage.

Zwar gelten für Kraftverkehrsversicherungen nach den „Grundsätzen Sach“ gesonderte Regelungen. Auch hier sei jedoch Ausgangspunkt der sogenannte Ausgleichswert. Fehle es bereits an Vortrag zur durchschnittlichen Provision im maßgeblichen Zeitraum, sei die Schätzung eines Ausgleichs nach den „Grundsätzen“ nicht möglich. Es sei nicht ersichtlich, welche Rückschlüsse aus einer Versicherungssumme für den maßgeblichen Ausgleichswert in der Sparte Kfz gezogen werden könnten.

Ausgangspunkt der Berechnung des Ausgleichs für dynamische Lebensversicherungsverträge nach den „Grundsätzen Leben“ sei die vom Vertreter darzulegende Versicherungssumme zur Zeit der Beendigung des Vertretervertrages. Dabei sei ein zwischen Unternehmer und Vertreter vereinbartes Jahresziel keine geeignete Schätzgrundlage für den Ausgleichsanspruch nach den „Grundsätzen Leben“.

Dies müsse jedenfalls gelten, wenn der Unternehmer der Schätzung des Vertreters entgegengetreten sei und behaupte, die vom Vertreter angeführte Versicherungssumme betreffe nicht nur ausgleichspflichtige dynamische, sondern auch andere Lebensversicherungen ohne Dynamik von Leistung und Beitrag. Auch für die Höhe eines geltend gemachten Ausgleichs für Krankenversicherungen sowie Finanzdienstleistungen habe der Vertreter die Schätzgrundlage im Einzelnen darzulegen.

Zwar weicht die Entscheidung von der Spruchpraxis vieler Gerichte ab. Sie verdient dennoch in weiten Teilen Zustimmung. Denn viele Gerichte machen es sich zu einfach, wenn sie darauf abstellen, der Vertreter sei ja bei Vertragsende verpflichtet, dem Unternehmer alles aus der Tätigkeit Erlangte herauszugeben, weshalb es ihm unzumutbar sei, konkret darzulegen, welche Bestände er geworben habe. Dabei wird übersehen, dass kein Vertreter zur Herausgabe von Unterlagen verpflichtet ist, die seinen Geschäftsbetrieb betreffen. Dies sind einerseits die ihm erteilen Provisionsabrechnungen, andererseits die von ihm aufgenommenen Beratungsprotokolle und die für ihn bestimmten Antragsdurchschriften.

Zudem hat der Vertreter Anspruch auf Erteilung eines Buchauszuges. In Ansehung dieser Umstände kann nicht davon ausgegangen werden, dass es einem Vertreter unzumutbar sei, die Verträge näher zu bezeichnen, die er selbst vermittelt haben will und die er der Berechnung seines Ausgleichs zugrunde legt. Der Umstand der Beteiligung des Vertreters an der Geschäftsvermittlung ist eine Begebenheit, die sich in der Wahrnehmungssphäre des Vertreters abspielt.

Dass ein Vertreter weder Antragsbücher geführt noch in sonstiger Weise mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns dokumentiert hat, welche Geschäfte er angebahnt hat, kann es nicht rechtfertigen, dem Unternehmer erhöhte Darlegungslasten aufzubürden. Dies gilt auch für den Ausgleich, der für das dynamische Lebensversicherungsgeschäft begehrt wird. Denn dem Vertreter steht insoweit nach allgemeinen Grundsätzen ein Auskunftsanspruch gegen den Unternehmer zu. So kann der Vertreter die ihm unbekannte Versicherungssumme der im Zeitpunkt der Vertragsbeendigung noch dynamisierungsfähigen Versicherungen in Erfahrung bringen.