Für spezielle Typen der Selbstständigkeit besteht eine Pflicht zur Rentenversicherung

Auch die Entscheidung des LSG Bayern vom Sommer 2016 zur möglichen Rentenversicherungspflicht von Maklern, die mit einem Pool zusammenarbeiten, zeigt, wie wichtig es ist, renten- und sozialversicherungsrechtliche Punkte zu beachten, sei es nun als Auftraggeber oder als selbstständiger Vertriebsmittler.

1. Rentenversicherungspflicht

Selbstständige sind gemäß § 2 Nr. 9 SGB VI rentenversicherungspflichtig, wenn sie

• im Zusammenhang mit ihrer selbstständigen Tätigkeit regelmäßig keinen versicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigen, dessen Arbeitsentgelt aus dieser Beschäftigung regelmäßig 450,00 Euro im Monat übersteigt und
• auf Dauer und im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber tätig sind, das heißt mehr als fünf Sechstel der Einkünfte werden aus der Zusammenarbeit mit einem Auftraggeber erzielt.

1.1. Befreiungsmöglichkeiten

Entscheidet sich ein Angestellter (beispielsweise ein Innendienstmitarbeiter des Auftraggebers) für den Sprung in die Selbstständigkeit, sieht der Gesetzgeber eine Befreiung in der Existenzgründungsphase vor, die auf drei Jahre begrenzt ist. Für eine zweite Existenzgründung kann der dreijährige Befreiungszeitraum erneut in Anspruch genommen werden.

Das setzt allerdings eine nicht unwesentliche Veränderung des Geschäftszwecks im Vergleich zu der vorherigen selbstständigen Tätigkeit voraus, § 6 Abs. 1a SGB VI. Die Befreiung wirkt aber nur dann vom Eintritt der Versicherungspflicht an, wenn der Befreiungsantrag innerhalb von drei Monaten nach der Aufnahme der Tätigkeit gestellt wird, andernfalls erst mit Eingang des Antrages bei der Deutschen Rentenversicherung Bund, § 6 Abs. 4 SGB VI.

Eine weitere Befreiungsmöglichkeit, und zwar auf Dauer, besteht für ältere versicherungspflichtige Selbstständige nach Vollendung des 58. Lebensjahres, wenn sie nach einer zuvor ausgeübten selbstständigen Tätigkeit erstmals versicherungspflichtig werden, § 6 Abs. 1a Nr. 2, 2 Abs. 1 Nr. 9 SGB VI. Auch hier wirkt die Befreiung von Beginn an nur dann, wenn der Antrag innerhalb von drei Monaten gestellt wird. Entschließt sich ein bislang nicht versicherungspflichtiger Selbstständiger, wie beispielsweise ein Makler, für einen anderen Makler als Handelsvertreter tätig zu werden, um beispielsweise dessen Backoffice und sonstige Unterstützungsleistungen sowie Anbindungen zu nutzen, wird er rentenversicherungspflichtig.

Infrage kommen kann in einem solchen Fall eine endgültige Befreiung gemäß § 231 Abs. 5 SGB VI, wenn der ehemalige Makler seine Tätigkeit selbstständig und nicht versicherungspflichtig bereits am 31.12.1998 ausgeübt hat, danach erstmalig die Versicherungspflicht nach § 2 Satz 1 Nr. 9 SGB VI eintritt und er eine hinreichende private Absicherung im Sinn des § 231 Abs. 5 Nr. 3 SGB VI als Vorsorge betrieben hat. Die Antragsfrist beträgt hier ein Jahr nach Eintritt der Versicherungspflicht. Hinweis: Befreiungsanträge sind fristgebunden!

1.2. LSG Bayern und Poolmakler

Das LSG Bayern hat in seinem zwischenzeitlich rechtskräftigen Urteil vom 03.06.2016, Az. L 1 R 679/14, entschieden, dass ein Versicherungsmakler, der Versicherungsverträge fast ausschließlich im Rahmen einer Anbindung an einen Maklerpool vermakelt, auf Dauer und im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber tätig ist. Der Makler werde durch die Anbindung an den Pool überhaupt erst in die Lage versetzt, seiner Maklertätigkeit mit hinreichender Aussicht auf wirtschaftlichen Erfolg nachzugehen. Deshalb sei der Pool Auftraggeber im Sinn des § 2 Abs. 1 Nr. 9 SGB VI, auch wenn der Makler Makleraufträge mit seinen jeweiligen Kunden abschließe.

Empfehlung: Will man als Partner eines Maklerpools, von dem man bislang praktisch ausschließlich die Courtagen erhalten hat, der Rentenversicherungspflicht für die Zukunft entgehen, ist entweder ein versicherungspflichtiger Mitarbeiter zu beschäftigen oder über Direktanbindungen zu Gesellschaften oder durch Zusammenarbeit mit weiteren Maklerpools mehr als ein Sechstel der Courtagen zu generieren.

1.3. Meldepflichten und Beiträge

Es ist Sache des Selbstständigen, sich um diese rentenversicherungsrechtlichen Themen zu kümmern und sich innerhalb von drei Monaten nach Aufnahme seiner selbstständigen Tätigkeit bei der Deutschen Rentenversicherung Bund zu melden. Auch wenn der Auftraggeber formal dazu nicht verpflichtet ist, ist es empfehlenswert, den Existenzgründer über die Rentenversicherungspflicht als Selbstständiger für einen Auftraggeber zu informieren.

Meldet er sich nicht, kann der Sachverhalt durch eine Betriebsprüfung beim Auftraggeber bekannt werden und zu erheblichen Nachforderungen führen. So beträgt der monatliche Regelbeitrag bei dem Rentenversicherungsbeitragssatz von 18,7 Prozent für 2016 543,24 Euro (West) bzw. 471,24 Euro (Ost). Der Selbstständige kann seine Beitragslast verringern, sofern er geringere Einkünfte nachweist , § 165 Abs. 1 Nr. 1 SGB VI..

Die Verjährung beträgt vier Jahre, bei vorsätzlicher Vorenthaltung der Beiträge sogar 30 Jahre, jeweils ab Ende des Jahres, in dem der Beitrag fällig wurde. Schon bei der vierjährigen Verjährungsfrist kommen erhebliche Beträge zusammen. Formal hat diese zwar der Selbstständige nachzuzahlen. Wird er davon überrascht, kann das aber neben „Motivationsproblemen“ auch zu Überlegungen führen, er sei doch in Wahrheit als „Scheinselbstständiger“ für den Auftraggeber tätig gewesen.

Dringt er damit durch, hat der Auftraggeber nachzuzahlen, dann allerdings die Gesamtsozialversicherungsbeiträge für alle Zweige der Sozialversicherung. Der Arbeitgeber ist dabei für die Verrechnung des Arbeitnehmeranteils für die Vergangenheit auf die nächsten drei Gehaltszahlungen beschränkt, sodass er im Ergebnis auf dem Löwenanteil der Beiträge sitzen bleibt.

2. (Schein-)Selbstständigkeit

Die „Scheinselbstständigkeit“ führt nicht nur zu sozialversicherungsrechtlichen Konsequenzen, sondern auch zu arbeits- und steuerrechtlichen Folgen, wie zum Beispiel (Nach-)Abführung von Lohnsteuer oder Kündigungsschutz.

„Scheinselbstständigkeit“ meint, dass der Handelsvertreter oder freie Vermittler in Wirklichkeit als Arbeitnehmer beschäftigt wurde. Die arbeitsrechtliche Rechtsprechung grenzt Arbeitnehmer- und Selbstständigenstatus nach den Kriterien des § 84 Abs. 1 Satz 2 HGB ab: Selbstständig ist, wer im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Diese beiden Hauptmerkmale umschreiben die persönliche Unabhängigkeit des selbstständigen Vermittlers. Im Sozialrecht kommt für die Beurteilung im Wesentlichen noch hinzu, dass der Selbstständige auch ein Unternehmerrisiko trägt.

Eine persönliche Abhängigkeit und damit ein Arbeitnehmerstatus können sich demgegenüber insbesondere dann ergeben, wenn der Unternehmer über ein umfassendes Weisungsrecht im Sinne eines arbeitgeberseitigen Direktionsrechts verfügt, was stets anhand der Umstände des Einzelfalls zu beurteilen ist.

2.1. Vermeidung von Nachforderungen

Um Unsicherheiten oder mögliche Nachforderungen zu vermeiden, kann bereits vor Beginn oder im ersten Monat nach Beginn der Zusammenarbeit bei der Clearingstelle der Deutschen Rentenversicherung Bund ein Statusfeststellungsverfahren beantragt werden, § 7 a SGB IV.

Sofern der Vertriebsmittler dem späteren Beginn der Sozialversicherungspflicht zustimmt und bis zur Bekanntgabe der Entscheidung eine Vorsorge im Umfang der gesetzlichen Kranken- und Rentenversicherung nachweist, tritt Versicherungspflicht erst mit Rechtskraft der Entscheidung ein.

2.2. Beurteilungsmaßstab

In solchen Verfahren oder auch bei arbeitsgerichtlichen Streitigkeiten wegen „Scheinselbstständigkeit“ werden Vertrag und vor allem Vertragspraxis beurteilt:

Gibt es keinen schriftlichen Vertrag oder weichen dessen Regelungen von der Vertragspraxis ab, so ist die Praxis maßgebend. In einem arbeitsgerichtlichen Verfahren muss diejenige Partei eine Abweichung darlegen und beweisen, die sich da-rauf beruft. In sozialrechtlichen Statusverfahren gilt der Amtsermittlungsgrundsatz, § 20 SGB X.

Tipp: Agenturen oder Makler arbeiten zum Teil immer noch auf „Handschlagbasis“ oder auf der Grundlage selbst „umgestrickter“ Musterverträge mit selbstständigen Vermittlern zusammen. Davon ist dringend abzuraten. Verträge müssen unter rechtlicher Begleitung passend zum eigenen Vertriebs- und Vergütungskonzept entwickelt werden. Dem Selbstständigenstatus ist bei den Formulierungen und erst recht in der Vertragspraxis Rechnung zu tragen.

Im Rahmen der Gesamtbildbetrachtung spielen viele Aspekte eine Rolle. Oft herrscht jedoch Unklarheit darüber, was gemäß § 84 Abs. 1 Satz 2 HGB tatsächlich gegen eine Selbstständigkeit spricht und was nicht: Die Rechtsprechung hat herausgearbeitet, dass es in der Zusammenarbeit mit selbstständigen Handelsvertretern Besonderheiten gibt (vergleiche Beispiele im Kasten), die im Streitfall oft als arbeitnehmertypisch behauptet werden, rechtlich aber typisch, teilweise sogar zwingend für das Handelsvertretervertragsverhältnis sind.

2.3. Statusgerechte Vertragspraxis

In § 84 Abs. 1 S. 2 HGB heißt es zwar, dass die Freiheit zur Tätigkeitsgestaltung und Arbeitszeitbestimmung nur „im Wesentlichen“ gegeben sein muss. Das gibt aber keinen Freibrief, den selbstständigen Außendienstler zum Beispiel anzuweisen, bestimmte Arbeitszeiten im Büro oder Backoffice einzuhalten oder über seine Tätigkeit im Einzelnen zu berichten. Gut gemeinte Gesprächsleitfäden können haftungsträchtig sein, wenn deren Einhaltung verpflichtend vorgegeben wird oder deren Inhalte Arbeitsabläufe akribisch beschreiben.

Die Vereinbarung von Terminen durch Assistenzen des Auftraggebers wird im Streitfall schnell zur Vorgabe von Ort und Zeit der Arbeitsleistung umgemünzt, wenn diesbezüglich keine klaren schriftlichen Vereinbarungen getroffen werden. Heutzutage wird oft per Mail korrespondiert. Hier gilt – wie auch sonst – „Der Ton macht die Musik“, ansonsten muss sich der Auftraggeber im Streitfall damit auseinandersetzen, er hätte – dann auch noch schriftlich dokumentiert – Weisungen im Sinne der Ausübung arbeitsrechtlicher Direktion erteilt.

3. Fazit

Renten- und statusrechtliche Themen sind kein Hexenwerk. Sie brauchen aber im Sinne eines Risikomanagements rechtliche Begleitung, um mögliche Fallstricke zu erkennen und auszuräumen, damit später kein sehr viel teureres „Lehrgeld“ gezahlt werden muss.

Rechtzeitige Information durch den Auftraggeber über mögliche Rentenversicherungspflicht und Befreiungsmöglichkeiten, passgenaue vertragliche Regelungen und eine dem Selbstständigenstatus entsprechende Vertragspraxis helfen späteren Stress und Ärger vermeiden. Gleiches gilt für ein Statusfeststellungsverfahren, das allerdings ebenfalls nicht ohne rechtliche Beratung angestoßen werden sollte.

Autor: Dr. Michael Wurdack, Anwalt für Vertriebsrecht, Anwaltskanzlei Küstner, v. Manteuffel & Wurdack

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