Die MiFID-II-Umsetzungen für Wertpapierfirmen

Die delegierte Verordnung der EU-Kommission vom 25.04.2016 zur Ergänzung der MiFID-II-Richtlinie vom 15. Mai 2014 stellt die organisatorischen Anforderungen an Wertpapierfirmen sowie die Ausübungsbedingungen in Bezug auf Organisation, Auslagerung und Interessenkonflikte dar. Sie sollte zum 03.01.2017 in Kraft treten, die Anwendung wurde auf den 03.01.2018 verschoben.

Eine delegierte EU-Verordnung stellt ein ergänzendes unmittelbares innerstaatliches Recht dar. Eine Richtlinie dagegen muss in nationales Recht umgesetzt werden. Allerdings soll die innerstaatliche Rechtsauslegung richtlinienkonform erfolgen. Für ein besseres Verständnis derartiger EU-Rechtsakte empfiehlt sich der Vergleich der deutschen mit der englischen Version.

Die Umsetzungen in Deutschland, soweit erforderlich, erfolgten hauptsächlich durch das Zweite Gesetz zur Novellierung von Finanzmarktvorschriften aufgrund europäischer Rechtsakte (Zweites Finanzmarktnovellierungsgesetz – 2. FiMaNoG) zum 03.01.2018.

Die Ausübungsbedingungen in Bezug auf Organisation, Auslagerung und Interessenkonflikte beziehen sich nach der delegierten Verordnung der EU-Kommission vom 25.04.2016 auf die Informationen von Kunden und potenziellen Kunden, die Anlageberatung, die Beurteilung der Eignung und Angemessenheit, Berichtspflichten gegenüber den Kunden, die bestmögliche Ausführung, die Bearbeitung von Kundenaufträgen, geeignete Gegenparteien und Aufzeichnungen.

Die wichtigsten Teile der MiFID-II-Umsetzungen ab dem 03.01.2018 bestehen aus der Pflichtenbeschreibung für den Konzeptionär zur Erstellung von Finanzinstrumenten, den Vorgaben für die Aufzeichnung von Telefonaten und elektronischer Kommunikation bei dem Vertrieb von Finanzinstrumenten (persönliches Beratergespräch ohne Telefon muss nicht aufgezeichnet werden) und den Voraussetzungen für die Geeignetheitserklärung. Die bisherige Angemessenheitsprüfung bleibt unverändert bestehen.

Einstufung der Kunden

Bei Kleinanlegern, professionellen Kunden oder geeigneten Gegenparteien soll eine entsprechende Einstufung von der Wertpapierfirma vorzunehmen sein. Allgemeine Informationen, etwa über die Bedingungen des Vertrags, sollen rechtzeitig übermittelt werden müssen. Die Informationen über Finanzinstrumente sollen die Risiken einschließlich der Hebelwirkung und ihrer Effekte beinhalten. Das soll das Totalverlustrisiko wie auch Risiken im Zusammenhang mit einer Insolvenz des Emittenten einschließen. Einschussverpflichtungen oder ähnliche Verpflichtungen sollen davon auch erfasst sein.

Angemessenheitsprüfung und Geeignetheitsprüfung

In Art. 9 der Verordnung der EU-Kommission vom 25.04.2016 ist eine Definition von Begriffen in der Anlageberatung gemäß Art. 4 Abs. 1 Nummer 4 der Richtlinie 2014/65/EU enthalten. Klargestellt wird unter anderem, dass die persönliche Empfehlung sich als geeignet darstellen oder auf eine Prüfung der Verhältnisse der betreffenden Person gestützt sein muss. Maßgeblich sind also wohl die Angemessenheitsprüfung und die Geeignetheitsprüfung anhand von Informationen durch den Kunden.

Eignungsbericht ersetzt Anlageberatungsprotokoll

Neu ist, dass die Eignungsbeurteilung und der Eignungsbericht das Anlageberatungsprotokoll ersetzen sollen, Art. 54 der Verordnung der EU-Kommission vom 25.04.2016. Durch Einholung der Informationen vom Kunden soll festgestellt werden, ob das Geschäft den Anlagezielen des betreffenden Kunden auch hinsichtlich seiner Risikobereitschaft entspricht.

Es soll so beschaffen sein, dass etwaige Anlagerisiken den Kundenanlagezielen entsprechend finanziell tragbar sind. Bei einem professionellen Kunden soll die Wertpapierfirma davon ausgehen können, dass dieser über die erforderlichen Kenntnisse und Erfahrungen verfügt.

Informationen über die finanziellen Verhältnisse und Risikoprofil

Die Informationen über die finanziellen Verhältnisse sollen Angaben über Herkunft und Höhe des regelmäßigen Einkommens, die Vermögenswerte einschließlich der liquiden Vermögenswerte, Anlagen und Immobilienbesitz und regelmäßige finanzielle Verpflichtungen erfassen. Die Informationen über die Anlageziele sollen den Zeitraum erfassen, in dem der Kunde die Anlage zu halten gedenkt, sowie seine Präferenzen hinsichtlich des einzugehenden Risikos, sein Risikoprofil und den Zweck der Anlage, so die Verordnung. Die Wertpapierfirma muss nach der Verordnung die Grundsätze festlegen und umsetzen, wer der Eignungsbeurteilung unterzogen werden sollte. Diese Grundsätze sollen schriftlich festgehalten werden.

Beratungsbericht

Das Beratungsprotokoll wird abgelöst durch den Beratungsbericht, so die Verordnung. Der Beratungsbericht enthält nach der Verordnung einen Überblick über die erteilten Ratschläge und Angaben, die Darlegung, dass die abgegebene Empfehlung zum betreffenden Kleinanleger passt und die Informationen, inwieweit sie den Zielen und persönlichen Umständen des Kunden hinsichtlich der Anlagedauer, der Kenntnisse und Erfahrungen des Kunden sowie seiner Risikobereitschaft und Verlusttragfähigkeit gerecht wird.

Aufzeichnung über Telefongespräche

In den Art. 72 ff. der Verordnung ist die Aufbewahrung und Führung von Aufzeichnungen geregelt. Dazu gehören wirksame Grundsätze für die Aufzeichnung über Telefongespräche und elektronische Kommunikation.

Dienstleistungen mit nicht komplexen Instrumenten

In Art. 57 der Verordnung sind die Dienstleistungen mit nicht komplexen Instrumenten geregelt. Hiernach könnten Finanzinstrumente ohne eine häufige Möglichkeit der Veräußerung zu öffentlich verfügbaren Preisen als komplex angesehen werden. Als komplex könnte hiernach ferner ein Finanzinstrument mit einer potenziellen Verpflichtung für den Kunden angesehen werden, die über die Anschaffung hinausgeht (Instrumente mit Nachschusspflicht etc.). Möglich ist es auch, dass ein Finanzinstrument als komplex erachtet wird, das eine Klausel mit einer Umwandlung der Schuld enthält. Als komplex könnte auch ein Finanzinstrument angesehen werden, das „Ausstiegsgebühren“ enthält. Theoretisch könnten darunter Abfindungsansprüche fallen. Komplex kann ein Instrument auch dann sein, wenn Informationen über die Merkmale des betreffenden Finanzinstruments nicht in angemessenem Umfang öffentlich verfügbar sind.

Für Konzeptionäre von Finanzinstrumenten nach MiFID II: fünf Kundenprüfungskategorien nach dem ESMA-Report

Ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen, das Finanzinstrumente zum Verkauf konzipiert (das ist die Konzeptionärin bzw. der Hersteller nach dem 2. FiMaNoG ab 03.01.2018), soll ein Produktfreigabeverfahren unterhalten müssen, § 80 Wertpapierhandelsgesetz- neu. Das Produktfreigabeverfahren soll sicherstellen müssen, dass für jedes Finanzinstrument für Endkunden innerhalb der jeweiligen Kundengattung ein bestimmter Zielmarkt festgelegt wird. Dabei seien alle einschlägigen Risiken für den Zielmarkt zu bewerten. Darüber hinaus sei sicherzustellen, dass die beabsichtigte Vertriebsstrategie dem Zielmarkt entspreche, § 80 Wertpapierhandelsgesetz-neu.

Die Rechtsquellen für das Produktfreigabeverfahren bzw. Produktgenehmigungsverfahren ergeben sich aus der RiLi 2014/65/EU – MiFID II – Art. 16 Abs. 3, Art. 24 Abs. 2, WpHG, § 80 neu, WpDverOV-E, § 11 (2. FiMaNoG) und dem ESMA 35-43-620–Final Report – Guidelines on MiFID II product governance requirements vom 02. Juni 2017.

Für den Konzeptionär gilt das Hersteller-Produktfreigabe- und Produktüberwachungsverfahren (§ 80 Abs. 9-11 WpHG-neu, § 11 WpDVerOV-E) und für den Vertrieb das Vertreiber-Produktfreigabe- und Produktüberwachungsverfahren (§ 80 Abs. 12-13 WpHG-neu und § 12 WpDVerOV-E).

An allgemeinen Verhaltenspflichten besteht die Hersteller-Produktüberwachungspflicht (§ 63 Abs. 4 WpHG-neu, § 11 WpDVerOV-E) für den Konzeptionär. Die Vertreiber-Produktüberwachungspflicht für den Vertrieb folgt aus § 63 Abs. 5 WpHG-n., § 12 WpDVerOV-E.)

Fünf Prüfungskategorien

Die fünf Prüfungskategorien nach dem ESMA-Report vom 02. Juni 2017 werden wie folgt zusammengefasst. Es sind eine Beschreibung der Kundenunterscheidung nach Kleinanlegern und professionellen Kunden, eine Feststellung von Wissen und Erfahrung des Kunden, die Prüfung der Verlusttragungsfähigkeit nach Prozentsätzen, die Prüfung der Risikotoleranz und Kompatibilität des Risiko-/Ertragsprofils des Produkts mit dem Zielmarkt und die Prüfung der Ziele und Bedürfnisse des Kunden, in einem Satz vorausgeschickt.

Daneben findet für Konzeptionäre und den Vertrieb eine negative Zielmarktbestimmung statt.

Im Einzelnen: Die Konzeptionäre von Finanzinstrumenten müssen gemäß diesem ESMA-Report 35-43-620 – Guidelines on MiFID II product governance requirements vom 2. Juni 2017 – einen potenziellen Zielmarkt für ihre Produkte identifizieren. Da sie normalerweise über keinen direkten Kundenkontakt verfügen, basiert die Zielmarktidentifikation auf den theoretischen Kenntnissen und den Erfahrungen des Produktes. Die Konzeptionäre sollten nach dem ESMA-Report vom 2. Juni 2017 die folgende Liste über fünf Kategorien hierfür verwenden:

Erste Prüfungskategorie – Kundenunterscheidung nach Kleinanlegern und professionellen Kunden

Die Art der Kunden, auf die das Produkt ausgerichtet ist, ist wichtig. Die Firma (gemeint ist Wertpapierfirma als Konzeptionärin) sollte angeben, auf welche Art von Kunden das Produkt gerichtet ist. Diese Spezifikation sollte nach der MiFID-Kundenkategorisierung von Retail-Kunden (das ist der Kleinanleger nach dem Kleinanlegerschutzgesetz und der Privatkunde nach § 31a WpHG), professionellen Kunden und/oder geeigneten Gegenparteien vorgenommen werden.

Zweite Prüfungskategorie – Wissen und Erfahrung des Kunden

Das konzeptionierende Unternehmen sollte das Wissen angeben, das die Zielkunden über Elemente wie zum Beispiel den relevanten Produkttyp, die Produktmerkmale und/oder das Wissen in thematisch verwandten Bereichen hatten, um das Produkt zu verstehen. Zum Beispiel könnten für strukturierte Produkte mit komplizierten Rückgabeprofilen die Konzeptionäre festlegen, dass Zielinvestoren wissen müssen, wie diese Art von Produkt funktioniert, ferner, dass die Kunden die wahrscheinlichen Ergebnisse aus dem Produkt kennen müssen. In Bezug auf die Erfahrung könnte das Unternehmen beschreiben, wie viel praktische Erfahrung Zielkunden haben sollten, und zwar in Bezug auf die folgenden Merkmale: relevante Produktart, relevante Produktmerkmale und/oder Erfahrung in thematisch verwandten Bereichen.

Dritte Prüfungskategorie – Verlusttragungsfähigkeit nach Prozentsätzen

Das die Finanzinstrumente konzipierende Unternehmen sollte den Prozentsatz der Verluste festlegen, auf die Zielkunden in der Lage und bereit sind, Zahlungen zu leisten. Die Festlegung sollte den Prozentsatz von geringfügigen Verlusten bis zum Gesamtverlust erfassen, und daneben auch zu zusätzlichen Beträgen, wenn es weitere Zahlungsverpflichtungen gibt, die den investierten Betrag übersteigen können (zum Beispiel Margin Call).

Vierte Prüfungskategorie: Risikotoleranz und Kompatibilität des Risiko-/Ertragsprofils des Produkts mit dem Zielmarkt

Das die Finanzinstrumente konzipierende Unternehmen sollte die allgemeine Haltung angeben, die Zielkunden im Zusammenhang mit den Investitionsrisiken haben sollten. Grundlegende Risikobewertungen sollten kategorisiert werden (zum Beispiel „risikoorientiert oder spekulativ“, „ausgewogen“, „konservativ“) und eine klare Beschreibung anbieten.

Da verschiedene Firmen in der Kette unterschiedliche Ansätze zur Definition von Risiken haben können, sollte das konzipierende Unternehmen explizit über die Kriterien, die erfüllt werden müssen, um einen Kunden auf diese Weise zu kategorisieren, informieren. Die Unternehmen sollten den von der PRIIPs-Verordnung oder der OGAW-Richtlinie festgelegten Risikoindikator, soweit zutreffend, zur Erfüllung dieser Anforderung verwenden.

„Die wichtigsten MiFID-IINeuerungen ab dem 03.01.2018 (nach 2. FiMaNoG) bestehen in der Pflichtenbeschreibung für den Konzeptionär zur Erstellung von Finanzinstrumenten und den Vorgaben für die Aufzeichnung von Telefonaten.“

Fünfte Prüfungskategorie – Ziele und Bedürfnisse der Kunden

Das die Finanzinstrumente konzipierende Unternehmen sollte die Anlageziele und Bedürfnisse der Zielkunden angeben, die ein Produkt zu erfüllen hat, einschließlich der breiteren finanziellen Ziele der Zielkunden oder der Gesamtstrategie, die sie bei der Investition verfolgen. Beispielsweise könnte auf den erwarteten Anlagehorizont verwiesen werden (Anzahl der Jahre, in denen die Investition stattfindet).

Bestimmung des negativen Zielmarktes für Konzeptionär und Vertrieb

Für den Konzeptionär (Hersteller) von Finanzinstrumenten und für den Vertrieb besteht ebenfalls die Pflicht zur Identifizierung des „negativen“ Zielmarktes außerhalb des positiven Zielmarktes (Quelle: ESMA 35-43-620 – Final Report – Guidelines on MiFID II product governance requirements vom 02. Juni 2017, Seite 34 ff.).

Nach MiFID II ist Freigabeverfahren für Finanzinstrumente auch bei dem Vertrieb nötig

Das Produktfreigabeverfahren bzw. Produktgenehmigungsverfahren gilt für die Hersteller (auch Konzeptionäre genannt) von Finanzinstrumenten, wie bereits ausgeführt, als auch für den Vertrieb ab dem 03.01.2018.

“Maßgeblich für die Risikoprüfung bleiben die Geeignetheitsprüfung und Angemessenheitsprüfung nach dem Wertpapierhandelsgesetz. Für den Erhalt eines Finanzinstrumentes sind die Kapitalerhaltungs- und Bewertungsgrundsätze von Bedeutung.”

Vertrieb ohne Konzeptionär – die Finanzinstrumente werden direkt vom Emittenten gestellt

Der Vertreiber soll dafür verantwortlich zeichnen, dass der Emittent die Produktfreigabevoraussetzungen erfüllt. Für die Einhaltung der Produktfreigabevoraussetzungen des Finanzinstrumentes soll eine Bestimmung des Zielmarktes wie auch die Klärung der Vergütungsregelungen erforderlich sein müssen.

Wenn der Emittent keinen Zielmarkt bestimmt, soll die Zielmarktbestimmung durch den Vertreiber erfolgen müssen. Dieses soll auch für andere Produktfreigabevoraussetzungen gelten, wobei der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit in Bezug auf die Verfügbarkeit von Informationen wie auch in Bezug auf die Auswertung des Prospektmaterials von Bedeutung sein soll.

Ebenfalls soll die Negativabgrenzung für Kundengruppen erforderlich sein, für die ein Produkt nicht geeignet ist, und zwar unter Verwendung der oben dargestellten fünf Prüfungskategorien (Art des Kunden, Wissen und Erfahrungen, Verlusttragungsfähigkeit, Risikotoleranz und Bedürfnisse des Kunden).

Bestmögliche Ausführung von Kundenaufträgen

Wegen der bestmöglichen Ausführung von Kundenaufträgen ist in der Zukunft im Kerne neu, dass der Vermittler von Finanzinstrumenten die fünf besten Ausführungsplätze angeben muss. Es gibt wenig Änderungen im Bereich best execution. Der bisherige § 33a WpHG wird umgeschaffen in § 82 WpHG ab dem 03.01.2018.

Die zukünftig (ab 03.01.2018) zu erstellenden Ausführungsgrundsätze enthalten für Deutschland wenig Änderungen und folgen unter anderem aus der delegierten Verordnung der Kommission 2017/565 vom 25.04.2017 – Art. 64, Art. 65 Abs. 6. Maßgeblich sind hierbei die folgenden Faktoren: Merkmale des Kunden und dessen Einstufung als Kleinanleger oder professioneller Kunde, Merkmale des Kundenauftrages, Merkmale der Finanzinstrumente und Merkmale der Ausführungsplätze.

Die Leitsätze der bestmöglichen Ausfertigung von Kundenaufträgen (best execution) gelten auch bei Execution-only-Abwicklungen (aber: Bei einer Execution-only-Ausführung ist der Verkauf von komplexen Finanzinstrumenten nicht möglich). Maßgeblich für die Risikoprüfung bleiben die Geeignetheitsprüfung und Angemessenheitsprüfung nach § 31 Abs. 4-5 WpHG. Für den Erhalt eines Finanzinstrumentes sind die Kapitalerhaltungs- und Bewertungsgrundsätze von Bedeutung.

Zahlreiche Bußgeldvorschriften bei Verstößen

Es bestehen zahlreiche Bußgeldbestimmungen bei der Verletzung von Organisations- und Verhaltenspflichten, etwa bei dem Verstoß gegen eine ordnungsgemäße Zielmarktbestimmung für den Konzeptionär sowie bei einem Verstoß gegen die Pflicht, ein Produktfreigabeverfahren zu unterhalten, zu betreiben und zu überprüfen, § 120 WpHG-neu.

Zivilrechtliche Rechtsfolgen

Schadensersatzansprüche für Anleger sind auf der Basis der bisherigen Rechtsprechung des BGH möglich. Aufsichtsrechtliche Grundsätze können Inhalt eines Beratungsvertrages sein und einen Hebel für die Durchsetzung von Ansprüchen bilden.

Autor: Rechtsanwalt Wilhelm Segelken, Robert Rechtsanwälte GbR

 

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